Custodia compartida y crecimiento de los hijos: por qué el Tribunal Supremo entiende que no debe petrificarse la evolución de los menores
Abogado de familia.
Académico de Número de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Enseñanza y Humanidades
¿Cómo interpreta el Tribunal Supremo los nuevos modelos de trabajo y el crecimiento de los menores? Esos cambios, ¿avalan la petición de custodia compartida? Artículo de nuestro socio director, Jorge Martínez, recogiendo las últimas reseñas jurisprudenciales de nuestro Alto Tribunal.
Introducción: El mito del «para siempre» en el Derecho de Familia
No pocas veces nos encontramos, en los procedimientos de Familia, con una máxima que parece grabada a fuego y, según la cual, “lo que funciona, mejor no tocarlo”, cuando de guarda y custodia hablamos. Partiendo de esa premisa, se han denegado muchas modificaciones de medidas en las que se solicitaba la custodia compartida con el argumento de que el niño ya estaba «acostumbrado» a vivir con uno solo de sus progenitores.
Así, bajo esa premisa, la primera resolución que afectaba a un menor -ya fuese contenciosa o convenio regulador mediante- se convertía en una suerte de fósil legal por la que se regularía la vida de un menor hasta que fuera mayor de edad. Y, por camino, no se entendía que, tal vez, las reglas diseñadas cuando un hijo tenía, por ejemplo, dos años -marcadas por la dependencia absoluta y horarios de guardería- debían seguir vigentes cuando el niño tenía diez, con una autonomía y necesidades radicalmente distintas.
La custodia compartida es “normal y deseable”, no una excepción
Sin embargo, nuestro Tribunal Supremo ha ido rompiendo con ese inmovilismo. Partiendo de la STS 368/2014, de 6 de mayo (que dijo que haber aceptado un determinado sistema de custodia en el convenio regulador inicial no impedía acceder a la custodia compartida a futuro), la evolución jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal ha venido advirtiendo que la estabilidad no puede ser una cárcel y que mantener un régimen por pura inercia supone, en la práctica, “petrificar” las relaciones familiares, ignorando que las necesidades de los hijos y las capacidades de los padres evolucionan.
Así, nos encontramos con las SSTS 559/2020, de 26 de octubre; 404/2022, de 18 de mayo; y 556/2022, de 11 de julio; que han consolidado la doctrina de que la custodia compartida no es una medida excepcional, sino el sistema que mejor protege el interés del menor y que no se trata de un “premio o castigo” para los padres, sino una herramienta para que, por causa del divorcio, el menor sufra la pérdida real de una de las figuras de referencia: “[…] habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».
La interpretación del art. 92 CC (apartados 5, 6 y 7), que se inicia con la STS 257/2013, de 29 de abril, ha consolidado la custodia compartida como el régimen normal y deseable. El objetivo no es repartir el tiempo como quien reparte un patrimonio, sino aproximar la vida del niño al modelo de convivencia previo a la ruptura. Lo anterior tiene un objetivo: eliminar el “sentimiento de pérdida” en los hijos. La STS 556/2022, de 11 de julio, insiste en que debe huirse de esa “relación simplemente protocolaria” del padre no custodio, que termina por desincentivar el vínculo afectivo. Ello se debe a que la custodia compartida no debe interpretarse como premio o castigo para los padres, sino que es un derecho del menor a tener dos referentes presentes y activos, evitando que uno de ellos se convierta en un mero visitador de fin de semana.
El peligro de «petrificar» la evolución del menor. El paso del tiempo como cambio cierto
El concepto de «petrificación» es quizá la aportación más humana y necesaria de las últimas sentencias. En muchas ocasiones, las Audiencias Provinciales se mostraban proclives a mantener las rutinas previas e, involuntariamente, castigar al progenitor que, por ejemplo, no podía ofrecer una disponibilidad total para la crianza al momento del divorcio.
El Tribunal Supremo ha ido corrigiendo esa visión, de tal forma que si se acreditan las nuevas circunstancias y han mejorado las condiciones del progenitor que no pudo acceder a la guarda conjunta en el divorcio (conciliación familiar y laboral, vivienda, etc.), no aplicar la custodia compartida bajo el pretexto de “no alterar la rutina” es una interpretación errónea del bienestar del niño. En definitiva, considera nuestro Alto Tribunal que mantener un sistema de custodia exclusiva por mera inercia termina por perjudicar al menor al privársele de una de sus referencias principales.
En tal sentido se pronunció la STS 556/2022, de 11 de julio (y antes la STS 404/2022, de 18 de mayo) que fue ciertamente tajante: el hecho de que la madre hubiera ejercido la custodia en exclusiva hasta entonces no era razón para impedir que el menor pasara a disfrutar de la guarda conjunta, precisamente, porque “[…] ello sería tanto como petrificar las relaciones familiares”.
En términos parecidos se pronunció la STS 1645/2023, de 27 de noviembre, yendo, incluso, un paso más allá al considerar que el paso del tiempo es, en sí mismo, un “cambio cierto”. Así, dicha resolución subrayó que el crecimiento del menor justifica por sí solo la revisión de las medidas (otra cosas, evidente, es que se conceda si no se acreditan debidamente las nuevas circunstancias), pero, a nuestro entender, tiene su importancia porque supera que la custodia monoparental sea un dogma inamovible simplemente porque “siempre ha sido así”.
El teletrabajo y la flexibilidad laboral como “cambios ciertos”
Partir de la premisa de que la custodia compartida debe aplicarse “siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea” no es una suerte de café para todos. Cuando de modificaciones de medidas se habla no podemos abstraernos de que su prosperabilidad exige que haya una alteración de circunstancias. Pero también en este punto, el de los cambios, el Tribunal Supremo ha entendido la evolución social, valorando positivamente los nuevos modelos de trabajo y el compromiso personal de los padres.
Sirva de ejemplo a lo anterior la STS 559/2020, en que tuvo gran importancia que el progenitor demostró un cambio de escenario radical al acogerse a un plan de flexibilidad laboral en su empresa, lo que le permitió teletrabajar y ajustar sus horarios para cuidar plenamente de su hijo. O la STS 556/2022, en que el progenitor solicitó la excedencia en su trabajo para trasladarse a la provincia en que residía su hijo, valorando nuestro Alto Tribunal ese “notable esfuerzo” como una prueba de aptitud y actitud como progenitor que no podía ser ignorada.
De lo anterior, podemos extraer una conclusión: si el mercado laboral se flexibiliza, ello permite fomentar la corresponsabilidad. La falta de tiempo ya no es una excusa válida cuando la oficina puede estar en casa, pudiendo afirmarse que la disponibilidad no se presume, sino que se construye. Por tanto, cuando un progenitor hace ese notable esfuerzo de reorganización, sacrificando en no pocas ocasiones su comodidad profesional para ganar cercanía física y disponibilidad horaria, la custodia compartida resulta aplicable.
Conclusión: jurisprudencia en constante evolución
El Derecho no puede apartarse de la evolución social, laboral y de las nuevas facilidades que, para el trabajo, nos ofrecen las nuevas herramientas. Como tampoco puede alejarse del crecimiento de nuestros hijos, que no tienen -si se nos permite la expresión- un “botón de desconexión” según el cual sean siempre pequeños de guardería. Su evolución es la nuestra, por lo que debemos adaptarnos a sus nuevas realidades sin perder de vistas que somos sus primeros y principales referentes.
La vía abierta por el Tribunal Supremo la vienen siguiendo también nuestras Audiencias Provinciales. Sirvan de ejemplo las SSAP Madrid 24/2024, de 18 de enero, y 76/2024, de 6 de febrero, así como la SAP Alicante 401/2024, de 11 de noviembre, que parten de la premisa común de que no aplicar la custodia compartida cuando pueda hacerse supone petrificar cuando el único argumento que se ofrecía era la estabilidad con la guarda exclusiva pretérita y sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar la guarda conjunta ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo originaría en la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva y que haría inviable cualquier cambio posterior.
En conclusión, nuestro tribunales parecen avanzar, paulatinamente, de la mano de la evolución social y los nuevos modelos de teletrabajo, que permiten, no pocas veces, que la custodia compartida pueda aplicarse “siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.