No puede negarse que la sentencia que hoy comentamos ha generado gran revuelo social. Aunque hubo una pionera sentencia de la Audiencia Provincial de Almería del año 2003 que extinguió el derecho de uso que sobre la vivienda familiar ostentaba la madre por convivir en la misma con su nueva pareja, lo bien cierto es que no hubo más resoluciones en tal sentido
El sentir general siempre ha sido que, en los divorcios, una parte sale sensiblemente mejor parada que la otra. Y situaciones como la que describe la sentencia que hoy comentamos son más que habituales. Por descontado, cualquier persona tiene todo el derecho a rehacer su vida personal tras una ruptura, pero no hacerlo a costa de su expareja económicamente hablando.
Nos encontramos en la STS 641/2018 con, como decíamos, una situación más que normal. Tras un fracaso matrimonial, las partes crean nuevas familias, pero, en el caso de la madre, lo hace en la vivienda que compró y comparte en su pago con su exmarido en compañía de su nueva pareja. Y ahí es donde nuestro Alto Tribunal entra en el detalle jurídico, en la “novedad” que debe existir en toda modificación de medidas: la nueva familia constituida por la madre y su pareja es una novedad respecto al anterior pleito entre las partes. Y como tal novedad, analiza su entidad para acordar el cambio.
El uso de la vivienda que fue familiar se atribuyó en el procedimiento de divorcio a los hijos y a la madre por el ejercicio de su custodia. Pero no se acordó que dicho uso fuese detentado por la nueva pareja, quien se beneficia de ese uso en correlativo perjuicio del padre y titular del proindiviso junto con la que fue su esposa. Esto es, el legítimo propietario no tiene acceso a la vivienda y un tercero ajeno a la inicial familia, sí.
La STS 641/2018 sintetiza la doctrina en el FJ 2: “La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar”. En su día, la vivienda fue considerada familiar de un núcleo concreto, derivando de ello su atribución a los hijos y la progenitora. Pero con la convivencia de la madre con la nueva pareja se ha creado una nueva familia, que no precisará de esa especial protección. En definitiva, la vivienda familiar ha dejado de serlo por ser una familia diferente a la original.
A priori, la protección a los hijos menores de edad debe ser ilimitada, lo que implica que la vivienda que fue familiar goce del status del art. 96.1 CC. Pero, como señala el FJ 2 de nuestra sentencia, “hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios”. Y sigue la STS 641/2018 diciendo que “el derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar”.
En nuestro caso, la vivienda deja de ser familiar por la convivencia de la nueva pareja de la madre en la misma. Cierto que hay una nueva familia, creada por la madre, su pareja y los hijos de aquella, pero no es la familia cuyo uso de la vivienda debe protegerse. Como indica nuestra sentencia, “La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente»”.
Según la anterior explicación, podría pensarse que los menores quedan desprotegidos. Pero, como apunta posteriormente nuestro Alto Tribunal, “La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores”, concluyendo que “El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda”.
Con todo, y con los debidos respetos, a la sentencia le falta valentía. Desafectar el uso de la vivienda y poder proceder a su liquidación tiene, en su mismo, una trampa: un procedimiento de liquidación de gananciales puede prolongarse varios años y, mientras tanto, el uso se perpetúa a favor de la nueva familia y de ese tercero conviviente. En cierta medida, arrastra esta sentencia la doctrina sobre limitación de uso de la vivienda cuando se establece la custodia compartida, pero le falta (a nuestro entender) la valentía de haber cambiado el usuario de la vivienda.