El 11 de febrero ha sido, visto lo visto, uno de los días de mayor producción del TS en materia de custodia compartida, con tres resoluciones de relieve (STS 51, 52 y 55/2016). Ciertamente no hay grandes novedades a nivel doctrinal pero si constantes recordatorios dirigidos a juzgadores de instancia y Audiencias Provinciales: repite por triplicado nuestro Alto Tribunal que la custodia compartida es la regla general y que sólo cuando se acredite inequívoca y contundentemente que no puede aplicarse es cuando no debe hacerse, siempre tomando como faro el bienestar de los menores afectados.
En la STS 51/2016, tiene que volver a resolver nuestro Alto Tribunal sobre las “relaciones entre los progenitores”, habida cuenta que la sentencia de apelación casacionada, aplicando una consideración ciertamente trasnochada llegaba a la conclusión de que la compartida no resultaba posible porque los progenitores “no se llevaban bien”. En definitiva, entendía la AP a la custodia compartida como algo excepcional.
Pero el TS viene a recordar algo que ya ha recogido hasta la saciedad en sus resoluciones (737 y 767/2013, 52, 96 y 390/2015, entre otras) cuando indica que “Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así́ como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario”, indicando a renglón seguido que “Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad”. Esto es, nos recuerda el TS que las relaciones entre los progenitores no son, por sí mismas, determinantes o no para fijar la guarda conjunta, siendo preciso únicamente “respeto”. Algo, una vez más, de pura lógica ya que, evidente resulta, si un matrimonio o pareja se separa es porque su relación no es todo lo satisfactoria que debiera: tal y como indica el TS en esta sentencia “El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia”.
Con todo, en esta STS 51/2016, nos encontramos con una novedad. Y es que, aunque parte el TS de la necesidad inexcusable de que cualquier decisión jurisdiccional proteja plenamente el “favor filii”, es la primera vez que nuestro Alto Tribunal hace mención a la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Así, refiere el TS que respecto a los menores “se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá́ «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten…» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».
Por último, aunque no por ello menos importante, recuerda también el TS su doctrina general respecto a la custodia compartida y la vivienda familiar: “Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, por lo que ya no se podrá́ hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá́ mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.
En resumen, nos encontramos ante una sentencia que hace repaso general francamente prolijo de la doctrina del TS ha ido consolidando desde el 29 de abril de 2013. En términos coloquiales, podría decirse que en esta sentencia el TS “ha tocado todos los palos”.