No aplicar la custodia compartida genera inseguridad jurídica

Abogado de familia

Socio Director SUPERBIA JURÍDICO

Académico de Número de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Enseñanza y Humanidades

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Tras un tiempo en el que no hemos podido comentar nuevas resoluciones del TS, volvemos hoy a ello con la sentencia que, a la vista de su contenido, debería suponer el espaldarazo prácticamente definitivo al establecimiento de la custodia compartida como regla general: la contundencia de sus argumentos es de tal calado que los juzgadores no deberían tener duda alguna sobre lo que deberían aplicar en las normales situaciones de ruptura.

La STS 194/2016, de 29 de Marzo, no solo reitera la pacífica doctrina que nuestro Alto Tribunal creó a partir de la celebérrima STS 257/2013, de 29 de Abril sino que, en cierto modo, muestra el hastío que parecen tener los magistrados del TS ante la falta de aplicación de los Juzgados de Primera Instancia y de las Audiencias Provinciales de las resoluciones que dictan, a las cuales están sometidos. Así, no sólo recuerdan que la custodia compartida es el sistema a aplicar tras una ruptura familiar (obviamente, siempre que no existan elementos probatorios que lo hagan inviable de plano), sino que también refieren que cuando en una situación de normalidad no se aplica la guarda conjunta se está atentando contra la seguridad jurídica: llegan a indicar los magistrados de nuestro Alto Tribunal que la AP a la que se refiere la sentencia hoy comentada «ciertamente, desconoce, como si no existiera, la doctrina de esta Sala y pone en evidente riesgo la seguridad jurídica de un sistema necesitado una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares”.

Independientemente de la “dureza” en que el TS se refiera a la AP, lo cierto y verdad es que la STS 194/2016 no hace volver a poner de manifiesto lo que se ha constituido como regla general desde hace más de 3 años: debe aplicarse la custodia compartida “siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea”. Y no aplicar esa regla general, como refiere la STS 194/2016, “pone en evidente riesgo la seguridad jurídica de un sistema necesitado una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares”. Por si no había ya anteriormente claridad en la jurisprudencia del TS, nuestro órgano superior nos lo vuelve a recordar pese a que, incluso, han existido algunas resoluciones denegando la guarda conjunta: indica nuestro Alto Tribunal que “Se trata de resoluciones concretas en las que no era posible el tránsito de una guarda exclusiva a otra compartida con base a las circunstancias debidamente valoradas en la sentencia recurrida y siempre en interés del menor”. En definitiva, lo que viene a decirnos nuestro TS es que si no se prueba fehacientemente que la custodia compartida no puede aplicarse debe fijarse.

Probablemente, la STS 194/2016 no aporte una especial novedad en cuanto a la consideración de la guarda conjunta como regla general. Pero sí que es novedosa (más que novedosa, contundente) en cuanto a la terminología empleada: si en una situación de normalidad en la ruptura no se aplica la custodia compartida se vulnera el principio de seguridad jurídica y, por ende, se vulnera el principio del bienestar del menor, principio que debe protegerse con carácter prevalente.

La STS 194/2016 es, como decíamos, de una contundencia absoluta. No sólo reitera (más de 30 sentencia al efecto) que la guarda compartida es el criterio general, sino que no aplicarla supone atentar contra la seguridad jurídica. Esperemos que los jueces y magistrados tomen conciencia de lo que nuestro Alto Tribunal refiere…