Varios son los motivos por los que la STS 257/2013, de 29 de abril, puede tener una importancia capital en el Derecho de Familia y, más concretamente, en lo concerniente a los derechos de los menores afectados por la ruptura de sus padres. Pero, sin duda, la principal virtud de dicha resolución radica en que se fija el criterio jurisprudencial sobre la interpretación del art. 92 CC, en sus apartados 5º, 6º y 7º, el cual a su vez trae causa de otras resoluciones del TS (STS 576/2010, de 1 de octubre y STS 496/2011, de 7 de julio).
En todas ellas, si bien de forma menos clara en la STS 576/2010, se considera a la custodia compartida no como algo excepcional sino como la medida más normal en las rupturas familiares, porque permite que sea efectivo el “DERECHO QUE LOS HIJOS TIENEN A RELACIONARSE COM AMBOS PROGENITORES, AÚN EN SITUACIONES DE CRISIS, SIEMPRE QUE ELLO SEA POSIBLE Y EN CUALO SEA”, refiriéndose a la “excepcionalidad” como aquellas situaciones en que se carece de acuerdo entre los progenitores, “no a que deban darse circunstancias específicas para acordarla”.
La STS 257/2013 compendia la doctrina jurisprudencial sobre custodia compartida, medida que es calificada por nuestro Alto Tribunal como un derecho de los hijos antes que de los progenitores y como “la mejor solución para el menor, por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable posible con cada uno de los progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, y desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación”.
Buena parte de la importancia de la STS 257/2013 radica en el hecho de que ninguno de los progenitores había solicitado la custodia compartida en sus respectivos escritos de demanda y contestación reconvencional. Esto es, se aleja del principio dispositivo que reviste al orden civil y da pleno sentido al ius cogens, de tal manera que el juzgador protege plenamente el bienestar del menor y hace primar “el sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema (de custodia compartida) está concebido en el art. 92 CC como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda” (FJ 3º).
Así las cosas, tras la STS 257/2013, la custodia compartida podría definirse como un derecho de los menores, protegiéndose con ella plenamente su interés, ya que se garantiza su derecho a relacionarse con ambos progenitores, no tratándose de una medida excepcional sino todo lo contrario, debiendo considerarse normal e incluso deseable, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. Habrán de darse los requisitos que venían recogidos en sentencia anteriores del Alto Tribunal (práctica anterior de los progenitores, aptitudes y actitudes personales, cumplimiento de los deberes para con los hijos, respeto mutuo, etc.), y aunque en la práctica pueda ser una situación más compleja que la existente mientras la familia permaneció unida, ello no significa que deba descartarse sin más, ya que es la fórmula más parecida a la familiar en una situación post-separación de los padres.