El informe del ministerio fiscal no es preceptivo ni vinculante para establecer la custodia compartida

Abogado de familia

Socio Director SUPERBIA JURÍDICO

Académico de Número de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Enseñanza y Humanidades

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Esta sentencia recuerda algo que, tal vez, teníamos olvidado ante la abundante producción jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal sobre custodia compartida, como es que el informe del Ministerio Fiscal no es vinculante y que, aun oponiéndose al establecimiento de la guarda conjunta, el juzgador tiene la oportunidad de fijarla.

Contiene el Fundamento Jurídico Tercero de esta resolución lo siguiente:

“Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso «favorable» del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo
92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor”.

A continuación, indica lo siguiente:

“Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación”.

El Tribunal Supremo, de forma clara, se hace eco de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que a finales del 2012 declaró inconstitucional el apartado 8º del artículo 92 del Código Civil sobre la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal para adoptar la custodia compartida. Al recaer exclusivamente la potestad jurisdiccional en nuestros juzgados y tribunales y, en materia de relaciones familiares, existir una doctrina pacifica como es la fijada por la STS 257/2013, sigue el Tribunal Supremo cerrando el círculo en la materia, situando a la guarda conjunta como el modelo preferente, salvo prueba en contrario. Parece evidente que la voluntad de nuestro Alto Tribunal es la de invertir la carga de la prueba, convirtiendo a la custodia monoparental en lo excepcional, lo que hace que, paulatinamente, superemos los viejos axiomas heredados de la primera Ley de Divorcio de 1981.