Uno de los grandes mitos que existe (todavía hoy) sobre la custodia compartida es que significa, si o si, un reparto igualitario del tiempo del niño con uno y otro progenitor. Se ha interpretado “compartir” como algo matemático, sin más, sin tener en cuenta otros factores, lo que ha llevado en la práctica a denostar, por la falta de equilibrio matemático, muchas custodias compartidas de, por ejemplo, repartos al 63% – 35%. Sin embargo, y aunque en alguna resolución pretérita que la custodia compartida no tenía porqué ser matemática, es en la resolución que hoy comentamos donde, por primera vez, se manifiesta con claridad “matemática”: la custodia compartida no tiene porqué ser “50-50”.
Es la STS 630/2018 una resolución novedosa no tanto en lo relativo a la consideración de la guarda conjunta como opción preferente sino en que se aleja, con meridiana claridad de los clichés matemáticos “50-50”. Entre líneas parece entender el TS que el debate sobre la custodia compartida está superado (en positivo), pero casi se ve en la obligación de recordarlo para la perenne inaplicación de la jurisprudencia por jueces y tribunales. Cuestión en absoluto baladí, porque en la tramitación de un recurso de casación se escapa no menos de un año.
La contundencia de la resolución de hoy arranca con un auténtico tirón de orejas por nuestro Alto Tribunal para la AP que da razón al recurso planteado. Así, en el FJ2 se dice que “En la sentencia recurrida no concurre un déficit de motivación sino una ausencia total de motivación”, sobre todo teniendo en cuenta que la primera instancia se fijó la guarda conjunta. Como brillantemente apuntó la parte recurrente en su recurso, “La sentencia recurrida no da ninguna razón que justifique el cambio de criterio respecto de la sentencia de primera instancia, sometiendo a esta parte a una absoluta desprotección ya que no podemos recurrir lo que desconocemos”, indicando el TS que la sentencia objeto de recurso demuestra un claro desconocimiento de la doctrina jurisprudencial porque “[…] no analiza siquiera la necesidad o no de la custodia compartida, sino que se limita a otorgarla a la madre”. Por desgracia, después de casi 6 años de la celebrada STS 257/2013, sigue habiendo órganos judiciales contrarios a seguir la pacifica doctrina del TS, si bien por suerte cada vez son menos.
Como decíamos, la STS 630/2018, aporta una novedad de gran importancia: la custodia compartida no tiene porque ser igualitaria en los tiempos. Y, para ello, hemos de tener en cuenta el caso concreto que, en su momento, llevó al establecimiento de la custodia compartida en primera instancia, en el cual los progenitores adaptaron sus respectivas jornadas laborales para atender a sus hijas. Así, de lunes a viernes las menores convivían con su madre y todos los fines de semana con su padre, siendo el sistema que había regido desde su ruptura y al cual las menores estaban totalmente adaptadas. Esto es, se centra nuestro Alto Tribunal en el concepto “corresponsabilidad” antes que en de la aritmética, partiendo de la base de que la custodia compartida no es un sistema excepcional sino el que mejor protege el bienestar de los niños afectados, queriendo recordar debe aplicarse “siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.
Así, llegamos al FJ5 y encontramos la clave de la sentencia: “El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores”. Rompe el TS el viejo mito del “50-50” para hacer hincapié en la organización pretérita de los progenitores, en la adaptación de las menores a esa alternancia y, sobre todo, en que con ese sistema no pierden a ninguno de sus padres con la ruptura. En conclusión, se puede afirmar que puede haber custodia compartida sin distribución equitativa de tiempo.
La STS 630/2018 resuelve, además, otros dos motivos ”clásicos”, como son la retroactividad y proporcionalidad de las pensiones por alimentos y la limitación de uso y disfrute de la vivienda familiar cuando se fija la custodia compartida.
Respecto a la retroactividad y fecha de devengo de las pensiones por alimentos, el FJ7 recuerda la doctrina casacional: “Es doctrina de esta sala (sentencias de 15 de junio de 2015 y 26 de marzo de 2014) que de acuerdo con los arts. 774.5 LEC y 106 del C. Civil, las resoluciones que modifiquen los alimentos solo son operativas desde que se dicten, por lo que la cantidad que se fija en apelación solo es exigible desde la fecha de la sentencia de segunda instancia”, indicando posteriormente que “Es también reiterada doctrina, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 […], que los alimentos no tienen efectos retroactivos, «de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida”, para terminar manifestando que ”Las cantidades que se fijan en esta sentencia de casación solo serán operativas desde la fecha de la presente sentencia del Tribunal Supremo”. Debe tenerse en cuenta que las menores, en la cuantía que entendió el juzgador de instancia, venían recibiendo la pensión correspondiente en atención a la distribución de tiempos desigual vigente. Por tanto, el gravamen que la sentencia de apelación provocó con el cambio de terminología a custodia materna no generaba per se la aplicación de la retroactividad al inicio de las actuaciones.
Lo anterior enlaza con el siguiente punto tratado por la STS 630/2018, como es la proporcionalidad de las pensiones por alimentos, desterrándose también otros de los mitos negativos sobre la compartida y que, como argumento de defensa, emplean no pocas progenitoras femeninas: los padres piden la custodia compartida para no pagar pensiones. Buen ejemplo de que con la compartida es perfectamente posible establece pensiones por alimentos lo encontramos en nuestra sentencia de hoy, que en su FJ8 indica que “Esta sala ha de fijar los alimentos de acuerdo con el art. 146 del C. Civil (sentencia 586/2015, de 21 de octubre), con proporcionalidad a las necesidades de las menores, a la capacidad económica de los progenitores y a los tiempos de estancia en casa de cada uno, por lo que se establece la cantidad de 125 euros por cada una de las hijas”. Tira de coherencia el TS, considerando capacidad económica de cada progenitor, necesidades de las menores y tiempos de convivencia, fijando pensión por alimentos en custodia compartida: como dijimos, otro mito superado.
Por último, entra la STS 630/2018 en lo concerniente a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar cuando se establece la guarda conjunta, tomando la referencia del art. 96 CC y la línea jurisprudencial seguida, entre muchas otras, por la STS 7/2018, de 10 de enero, resolución ésta que indicaba que: “[…] al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única”. AsÍ las cosas, establece la STS 630/2018 que la vivienda sea atribuida al padre durante un período de dos años, pasados los cuales la misma sin adscripción de uso y quedará sometida, en su caso, al proceso de liquidación de la sociedad conyugal.
En resumen, es la STS 630/2018 una resolución que toca prácticamente todos los “palos” que atañen a la custodia compartida. Sin duda, desterrar ese mito de que solo hay custodia compartida si los tiempos se reparten al 50% ayudará a alcanzar muchos acuerdos que eviten pleitos contenciosos. Al menos, eso sería lo deseable…