La STS 11/2018 recuerda en buena parte de su argumentación a la STS 390/2015, de 6 de junio, que tenía como “fundamento estrella” aquel en que se consideraba que la situación del menor quedaba “petrificada” y, por ende, vulneraba su mejor interés si se mantenía una custodia monoparental sin más motivo que un posible buen funcionamiento previo.
En el caso de la STS 11/2018 se va, incluso, un paso más allá, recordándonos que siendo la custodia compartida la regla general se produce la inversión de la carga de la prueba, de tal forma que debe ser aquel progenitor que pide para sí la custodia exclusiva el que tenga que acreditar la idoneidad de ello (recordemos el contenido de las SSTS 737, 761 y 762/2013, por ejemplo). Puede extraerse como conclusión que un buen funcionamiento de la custodia exclusiva no elimina la aplicación de la compartida porque, como refiere la doctrina del TS, “no puede limitarse todo aquello que sea un beneficio para un menor”.
El FJº2º de la STS 11/2018 sintetiza tanto la consideración de la guarda conjunta como regla preferente como esa inversión de la carga de la prueba a que nos referíamos: “La sentencia recurrida excluye la guarda y custodia compartida por la razón fundamental de que el menor estaba con su madre, y porque por su corta edad necesita rutina y estabilidad, lo que hace no recomendable introducir grandes cambios en su vida cotidiana, y todo ello pese a reconocer que la prueba practicada acredita la capacidad del padre para asumir, sin problema alguno, estos menesteres de guarda y custodia que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013, debe ser el normal y deseable”, reflejando a continuación que “Y sin un solo motivo que justifique la medida, se ha privado al menor de compaginar la custodia entre ambos progenitores. Y lo que es más grave, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de casi cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de la estabilidad que tiene bajo la custodia exclusiva de su madre, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre”.
Este último párrafo entendemos que es de gran importancia, ya que en la práctica judicial uno de los motivos profusos por los que la custodia compartida no se aplica es por la temprana edad de los menores, siendo más que frecuente que en las sentencias de instancia no encontremos con expresiones tales como “sin perjuicio de su aplicación en el futuro”, lo que deja a una parte de los justiciables con la sensación de encontrarse con un muro que no saben cuándo ni cómo saltar. Por ello, que el TS nos refiera que “no se razona el tiempo en que deberá aplicarse la custodia compartida”, nos ofrece en el día a día un argumento de defensa contundente.
En conclusión, el TS reitera su doctrina una vez más, con incluso mayor contundencia si cabe que en ocasiones anteriores: si no hay prueba en contrario, debe aplicarse la custodia compartida.