La redacción originaria del CC no contemplaba el trabajo para la casa como factor de compensación en el régimen de separación de bienes, más allá obligación de los cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas en proporción “a sus bienes”, hasta la reforma de 1975 (art. 1.436 CC) y “a sus recursos económicos”, hasta la de 1981. Suele decirse que el actual 1.438 CC deriva de la R. (78) 37, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 27/09/1978: “Las cargas familiares serán soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares». La resolución, sin valor de tratado internacional ni de directiva vinculante de uniformidad legislativa, no imponía al legislador español una concreta regulación de la compensación liquidatoria, ni especificaba criterio alguno de determinación o de cálculo. En el tramitación parlamentaria de la Ley de 13/05/1981 de reforma del CC, que introduce este precepto, se suprimió del proyecto del Gobierno el requisito del enriquecimiento del otro cónyuge, que sí figura en la actual regulación catalana (232-5 CCCat, principal región con separación de bienes supletoria) creando allí una figura híbrida, con elementos del régimen de participación en las ganancias.
Esta norma ha venido teniendo escasa importancia práctica, motivada por la supletoriedad de los regímenes de comunidad en los territorios de derecho común y en varios forales, y posiblemente también por el dato de que las reclamaciones económicas contenciosas de los cónyuges que no han trabajado fuera de casa han venido articulándose sustantiva y procesalmente más bien a través de la prestación compensatoria, de más sólida configuración en la jurisprudencia y compatible con cualquier REM. Su régimen legal en el art. 1.438 CC es muy parco, está descoordinado de las normas de liquidación del régimen matrimonial en general, y es terminológicamente impreciso, fruto de su gestación parlamentaria: “trabajo para la casa” en lugar de “tareas domésticas”; “dará” en lugar de “podrá dar”; “extinción” en lugar de “liquidación”, etc. El desmesurado margen de discrecionalidad judicial que concede la norma, y el discutible fundamento constitucional (las prestaciones personales extraobligacionales son por principio contrarias al principio de libertad civil y al de dignidad de la persona -art 10 CE-), ético y sociológico de esta figura están generando una creciente conflictividad, incluso en casación, que pone la figura en el punto de mira de la inaplazable reforma integral del derecho común de familia.
Salvo su premisa básica, los restantes requisitos son de estricta el elaboración jurisprudencial:
a.- Que el régimen de separación de bienes sea el vigente entre los cónyuges en el momento de la liquidación. Caso de conflicto sobre ese dato (frecuente en los casos de distinta nacionalidad o vecindad civil originarias, o cambios de residencia), es dudoso que en Derecho Común la determinación del régimen económico pueda ventilarse con ocasión del procedimiento inicial sobre la acción de estado y los efectos personales del matrimonio (el “juicio de divorcio”). La práctica judicial ilustra que, en la medida en que se trata de un requisito de procedibilidad respecto a la reclamación del 1438 CC, en primera instancia puede hacerse una declaración previa sobre la vigencia del REM de separación, sin efectos de cosa juzgada, y que la discrepancia podría reproducirse en procedimiento separado, con efecto prejudicial respecto a la firmeza de la regulación de los efectos económicos de la liquidación.
b.- Que uno de los cónyuges haya contribuido al levantamiento de las cargas con su trabajo para la casa. En la práctica la norma indemnizatoria solo se aplica a liquidaciones entre vivos y en general contenciosas, pues no se registra litigiosidad en las reclamaciones de los viudos contra la herencia del premuerto con ocasión de la liquidación del régimen mortis causa.
No está desarrollado ni en la legislación ni en la jurisprudencia el concepto de “trabajo para la casa”, de resonancias históricas pero incrustado en el vigente CC en 1981, y que subyace a otros preceptos de derecho de familia (ej “dedicación pasada a la familia”, art. 97 CC). Es frecuente en la crítica doctrinal a la figura reseñar que la práctica judicial identifica este trabajo con las “tareas domésticas” tradicionalmente desempeñadas por la mujer casada, con preterición de otra tareas, igualmente gratuitas y en interés de la familia y hogar, más masculinizadas (reparaciones domésticas, vehículos, relaciones con administraciones y comunidades de propietarios, gestión bancaria y financiera, etc). Es cuestión doctrinal y socioeconómica muy polémica la relativa a si las penalidades del embarazo, parto -e incluso lactancia- pueden ser considerados a estos efectos “trabajo para la casa”.
La norma no permite presumir que quien se queda en casa trabaja para la casa, sino que, aun concurriendo la ausencia de trabajo fuera, el doméstico debería ser objeto de alegación y prueba, como fundamento de toda reclamación patrimonial, conforme a las normas generales sobre la prueba (art. 217 LEC). En la práctica, el onus probandi se relaja si es la mujer quien invoca su trabajo doméstico y ha habido descendencia a su cargo. Cuando es el hombre quien se ha quedado en la casa, la acreditación de su justificación suele volverse más exigente. Excepcionalmente, la STS 31/01/2014, rec. 2535/2011 consideró que la esposa que había permanecido en el hogar durante el matrimonio no había acreditado especial trabajo que generara derecho a indemnización.
Hay uniformidad de criterio acerca de que la indemnización del 1438 CC es compatible con pensión compensatoria, que atiende a circunstancias diferentes: .STS 26/04/2017, rec. 1370/2016 ; STS 11/12/2015, (nº 678/2015, rec. 1722/2014).
c.- Que el trabajo para la casa se haya realizado “de modo exclusivo pero no excluyente”.
La “exclusividad” excluye la indemnización del 1.438 en favor del cónyuge que trabajó fuera de casa durante el régimen de separación de bienes, en contraste con la prestación compensatoria del art. 97 CC, que puede proceder incluso en separación de bienes si no, obstante trabajar remuneradamente, la situación económica de uno resulta desequilibrada por la ruptura. La exclusión había venido siendo inequívoca en la Sala I, incluso en los casos en que un cónyuge hubiera trabajado para empresas del otro o de su entorno familiar (ej. STS 14/04/2015, rec. 2609/2013:), pero se ha visto enturbiada por la STS 26/04/2017, rec. 1370/2016., en un caso de circunstancias personales dramáticas (esposa custodia de tres hijos, dos de ellos minusválidos, que había trabajado como autónoma con bajo salario para el estanco de su suegra), sentencia en la que el pleno de la sala matiza lo anterior en sentido de que también se considera trabajo para la casa el trabajo para los negocios familiares del consorte.
El carácter “no excluyente” significa que puede reclamarse indemnización, aunque el cónyuge que trabajó fuera también colaborara personalmente con las tareas domésticas, o se contara con servicio doméstico externo retribuida exclusivamente a costa de los ingresos de aquél. La colaboración personal en el trabajo incide en los mismos problemas de prueba, indeterminación e ideologización antes expresados respecto de la concurrencia del trabajo del acreedor, pero suele ser considerado por los tribunales como factor de moderación de la cuantía.
Mas polémica resulta la aplicación del segundo matiz: ayuda de servicio doméstico externo. En general, los tribunales reducen los importes demandados por los cónyuges acreedores en consideración a esta circunstancia, pero no excluyen la indemnización por estimar que también es “trabajo para la casa” la dirección y coordinación del personal de servicio doméstico (explícitamente en STS 25/11/2015 rec. 2489/2013). Llama la atención que si se trata de una trabajo “directivo”, y por tanto, de mayor cualificación técnica que el trabajo material de las tareas de casa, la coherencia de ese razonamiento debería llevar a nuestros tribunales a reconocer mayor indemnización al cónyuge que dirigió las tareas de casa que al que las hizo con sus manos, es decir, mayor entidad indemnizatoria en las familias de más alto nivel económico. Y, a mayor número de asistentes externos (mayordomos, jardineros, doncellas, conductores, pilotos de aeronaves domésticas, etc) mayor complejidad en la dirección, y por tanto, mayor derecho a la indemnización ex 1.438 CC.
Esta fue exactamente la situación abordada en la STS 11/12/2019, nº 658/2019, rec. 5664/2018 (divorcio del presidente de Ferrovial, así citado en la sentencia). En un matrimonio de 10 años de duración, la instancia se fijó pensión compensatoria a la esposa de 3 millones € pero se rechazó la indemnización del 1438 CC. La Audiencia (con un voto particular en contra) aumentó la compensatoria a 4,5 millones, y adicionalmente concedió la indemnización por trabajo doméstico por importe de 6 Millones de euros (la esposa pedía 50 por ese concepto). La casación mantiene la cuantía de la compensatoria, pero reduce la indemnización por trabajo a 840.000€, mencionando que la esposa contó con no menos de 11 empleados de servicio doméstico y “abordó las funciones de dirección, supervisión, control y coordinación necesarias para la buena marcha del hogar familiar, durante la vigencia del matrimonio, así como la atención personalizada a las hijas comunes”.
d.- No es requisito que el otro cónyuge haya experimentado incremento patrimonial durante la duración del régimen (diferencia con art. 232-5 Ccat, y exclusión de analogía con régimen de participación en las ganancias 1411-1434 CC). Aparece explícitamente en la sentencia que suele citarse como representativa dela doctrina legal sobre el concepto (STS 14/07/2011, nº 534/2011, rec. 1691/2008) y las que la siguen (ej: : STS 26/03/2015, rec. 3107/2012:, STS 26/03/2015 (s. 135/2015), STS 14/04/2015 (s. 136/2015), STS 15/11/2015 (s. 614/2015, etc).
e.- Sobre el importe de la indemnización concedida, cabe destacar que el precepto del Cc no contempla la forma de pensión periódica, lo que más bien aboca a la modalidad de montante alzado, generalmente en dinero, sin que quepa excluir su pago en bienes privativos del acreedor. Se realiza el cálculo sobre la duración del régimen de separación de bienes respecto al total del matrimonio, con exclusión del tiempo sujeto a regímenes de comunidad o incluso de convivencia prematrimonial: en el divorcio del torero Miguel Ángel Perera, STS 16/12/2015, rec. 1888/2014 , la esposa vio rechazada toda indemnización, desestimándose su pretensión de que se tuviera en cuenta no solo el año escaso de matrimonio sino también los diez anteriores de convivencia.
Las audiencias suelen usar como criterio el del salario mínimo interprofesional, o- el salario medio del servicio doméstico. Alguna sentencia de primera instancia ha ponderado en alguna medida el salario que el acreedor hubiera podido obtener desempeñando el trabajo acorde a su cualificación profesional fuera de casa. En general se critica que los tribunales suelen fijar la indemnización sobre el total coste de dicho salarios, como si el trabajo hubiera beneficiado exclusivamente al otro cónyuge, sin tener en consideración que el cónyuge que trabaja en casa también se beneficia de su propio trabajo, lo que no sucede en caso de asistentes externos. (excepcionalmente calcula la indemnización sobre la mitad del salario mínimo, por esa consideración de “autoconsumo”, la SAP Cantabria -2ª- 23/01/2017 (nº 37/2017, rec. 331/2016):
Pese a las frecuentes alegaciones de las partes, no suele tenerse en consideración si el trabajo “para la casa” ha sido prestado total o parcialmente por familiares consanguíneos de uno o del otro de los cónyuges (suegros), y menos aún si, habiéndose realizado por uno de los cónyuges, lo ha sido en beneficio de familiares consanguíneos convivientes distintos de los hijos comunes, ya sean parientes de uno -generalmente del que se queda en casa- o del otro. Así por ejemplo. La SAP Cáceres -1ª- 16/10/2017, nº 512/2017, rec. 544/2017 desprecia que en los últimos años de convivencia conyugal buena parte del trabajo domestico consistió en la asistencia de la esposa a dos tías suyas convivientes en el hogar familiar, a las que terminó heredando ella.
f.- Su régimen fiscal en I.R.P.F. es más gravoso para el deudor que la pensión compensatoria, pues según Con. DGT 02/10/2015 (nº V2853-15) la compensación del trabajo del 1438 CC ni constituye renta del perceptor ni reduce la base imponible del pagador (art 33 LIRPF).