«Renunciar» a la custodia en el divorcio no descarta la custodia compartida en modificación. A vueltas con la paz familiar

Abogado de familia

Socio Director SUPERBIA JURÍDICO

Académico de Número de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Enseñanza y Humanidades

La STS 490/2019 vuelve a traer a colación un tema más que habitual en los procedimientos de Familia, como es la incidencia de los convenios reguladores firmados por las partes y su posterior modificación.

No es, como decimos, un tema novedoso. Ya en la STS 368/2014 contemplaba nuestro Alto Tribunal que “Tomar como referencia el acuerdo previo por el cual la guarda y custodia la debía ostentar la madre supone desconoce la realidad de las cosas y lo que es más grave, deja sin valorar la actitud de uno y otro progenitor para llegar a un compromiso de custodia provisional tras la ruptura, que no tuvo otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos”. Hace más que cinco años que el Tribunal Supremo contempló que pactar la “cesión” de la guarda y custodia a favor de uno de los progenitores no significa que, a futuro, no pueda establecerse la custodia compartida, ya que en no pocas ocasiones uno de los progenitores (generalmente, el masculino) prefiere “renunciar” (forzado por las circunstancias) a la guarda de sus hijos en aras de que la ruptura les afecte lo menos posible.

Al igual que recogió la STS 368/2014, refiere la STS 490/2019 que un acuerdo alcanzado en un momento en el que, probablemente, los nervios estén a flor de piel, independientemente de los términos de este y en el que se “ceda” (si lo queremos llamar así) la guarda y custodia a favor del otro progenitor no puede interpretarse como una renuncia literal a derecho u obligación alguna.

Pero, además, representa la STS 490/2019 una suerte de resumen de la doctrina del Tribunal Supremo respecto a la guarda compartida, siendo francamente interesante la lectura detenidas del Fundamento Jurídico Tercero. Desde la consideración de la guarda conjunta como regla general a que la pretendida mala relación entre los progenitores no es un obstáculo para su establecimiento, pasando por el hecho de considerar como “cambio cierto” el propio crecimiento de los menores y la evolución doctrinal acontecida, constituye la STS 490/2019 un magnífico resumen de la consolidadísima doctrinal de nuestro Alto Tribunal respecto a la guarda y custodia compartida que, recordemos (tal y como decía la STS 257/2013), “debe aplicarse siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.