I-. INTROITO
En nuestro artículo de mayo de 2019, titulado “El cambio cierto como requisito para la modificación de medidas y el establecimiento de la custodia compartida”, nos hacíamos eco de la corriente jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre qué requisitos han de darse para que pueda accederse a la modificación de medidas y, fundamentalmente, lo que supone el crecimiento de los hijos como motivo de peso para que pueda prosperar dicha modificación. El cambio que vino con, entre otras, la STS 391/2015, de 24 de junio, la STS 9/2016, de 28 de enero, y la STS 346/2016, de 24 de mayo, abrió un camino diferente al que estábamos acostumbrados, en que debían darse cambios de entidad y relevancia (sustancialidad, en palabras de nuestros juzgados) para que pudieran cambiarse las medidas.
Esa suerte de oídos sordos que se hacía a la propia evolución personal de los menores derivada de su crecimiento -obviamente, algo previsible- cambió con las antedichas resoluciones de nuestro Alto Tribunal y con otras posteriores. El argumento sostenido en dichas resoluciones es similar: no atender al crecimiento de los hijos y a las novedades que para su día a día trae ese crecimiento supondría petrificar su evolución, tanto en lo personal como lo jurídico. Así, consideró el Tribunal Supremo que no es lo mismo un niño de corta edad y dependiente para todo que otro que esté en plena edad escolar o próximo a la adolescencia. Y, con ello, se abrió un nuevo escenario de posibilidades modificativas que, combinado con la constante consideración de la guarda compartida como regla general llevó a que no pocos progenitores se lanzaran al intento. Pero, ese cambio doctrinal tan acusado, ¿ha tenido continuidad? ¿ha sido flor de un día? ¿ha evolucionado y se ha corregido y aumentado la doctrina del Tribunal Supremo sobre “cambios ciertos”?
La pandemia y el confinamiento que todos padecimos provocó tal paralización de la actividad que pocas conclusiones podrían extraerse de un 2020 para olvidar. Pero, con la normalización del rendimiento judicial, puede decirse que ese camino abierto en el 2015 (incluso antes tal vez, si nos fijamos en la “pica en Flandes” que supuso la STS 368/2014, de 2 de julio) ha tenido continuidad y contundencia. Esto es, podría afirmarse que “el crecimiento de los menores es un cambio cierto, sustancial y de entidad como para que las medidas que les afectan deban modificarse, accediéndose a la custodia compartida”.
II-. EVOLUCIÓN DOCTRINAL DEL TRIBUNAL SUPREMO: RESEÑAS DE INTERÉS
Una visión panorámica de la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal nos llevaría a destacar las siguientes resoluciones, en defensa de la anterior tesis:
- STS 124/2019, de 26 de febrero, FJ2º:
“El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida.
Como afirma la sentencia 182/2018, de 4 de abril, de mantenerlo así la sentencia recurrida “petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar el tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior […]”.
- STS 215/2019, de 5 de abril, FJ3º:
“Como esta Sala ha declarado en sentencia 31/2019, de 19 de diciembre, que cita las de 12 y 13 de abril de 2016, la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio “cierto” de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores (art. 91.1 CC).
En el presente caso, dado que el menor contaba con meses cuando los progenitores rompieron su convivencia, que en la actualidad tiene siete años y que en anterior procedimiento ya se anunciaba la posibilidad de un cambio en el sistema de custodia, debemos concluir que se aprecia un cambio cierto y sustancial de las circunstancias concurrente como para posibilitar un cambio de custodia en interés del menor, unido ello al informe psicosocial favorable”
- STS 490/2019, de 24 de septiembre, FJ2º:
“Por otro lado, la menor cuando se divorciaron los padres tenía 2 años y cuando se solicita esta modificación de circunstancias la menor tenía 10 años (hoy 12 años), constando igualmente un cambio jurisprudencial propiciado por el rumbo de doctrinal constitucional y de este Tribunal Supremo (sentencias 390/2015, de 26 de junio y 564/2017, de 17 de octubre), todo lo cual es una alteración significativa de las circunstancias […]”.
- STS 311/2020, de 16 de junio (FJ5º):
“En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a un amplio régimen de vistas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado”.
- STS 559/2020, de 26 de octubre:
FJ3º: “En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial de las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a un amplio régimen de visitas preeexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado”.
FJ4º: “La sentencia recurrida se aparta de la doctrina mencionada, sustentando su postura en datos inconsistentes, imprecisos e incompletos, limitándose a mencionar las bondades del mantenimiento del sistema de custodia sin contrastarlo con las posibilidades del solicitado, que aconsejaba el informe psicosocial (ampliamente fundamentado), por lo que se aparta de la doctrina jurisprudencial al no constar dato alguno que desaconseje el sistema de custodia compartida, debiendo destacarse que no puede pretenderse petrificar lo acordado en el convenio regulador cuando concurren circunstancias que aconsejan su modificación (sentencia 654/2018, de 20 de noviembre), unido a la constatación de una capacidad de diálogo suficiente por los progenitores […]”.
III-. SENTENCIA DESTACADA DEL 2022: STS 404/2022, de 11 de mayo
Hemos querido destacar la STS 404/2022 porque entendemos que es una suerte de compendio de todo lo que debe reunir la acción modificativa para que pueda prosperar y fijarse la custodia compartida. Así, desde el crecimiento como cambio cierto a la petrificación que supondría no modificar, pasando por la reiterada explicación de la aplicación general de la custodia compartida, podríamos considerar a dicha resolución como una de las que habrían de formar parte de la “Biblia del Abogado de Familia”. A lo anterior, se añade el valor que una absolución penal representa, por dejar de ser aplicable el art. 92.7 CC.
Son de gran interés los siguientes fundamentos jurídicos:
- FJ4º: “Se pretende con ello aproximar, en la medida de lo posible, el nuevo modus vivendi (modo de vida), derivado de la ruptura de las relaciones personales entre los padres, al previamente existente de convivencia común en el hogar familiar, al tiempo que garantiza a los progenitores la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad de la que son titulares, así como participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los hijos, de forma tal que no se pierdan, ni se desvanezcan, los vínculos afectivos y seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños”.
- FJ5º: “En contra del criterio de la sentencia recurrida, consideramos que ha habido un cambio de circunstancias derivado de la edad de la niña, que no alcanzaba, al firmarse el convenio regulador, los dos años de edad, mientras que, en el próximo mes de agosto, cumplirá nueve años, así como también por la circunstancia de que el padre ha sido absuelto de la comisión de un delito de violencia sobre la mujer, que impedía disfrutar del régimen de custodia compartida o fijarlo en su momento”.
- FJ5º in fine: “Como dijimos en la sentencia 124/2019, de 26 de febrero: «Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014, que valora que «en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad». Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida» (sentencia 162/2016, de 16 de marzo). El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida. Como afirma la sentencia 182/2018, de 4 de abril, de mantenerlo así la sentencia recurrida «petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre».
IV-. A MODO DE CONCLUSIÓN
Como vemos, parece que para nuestro Alto Tribunal la certeza de los cambios que se producen ha superado en importancia la sustancialidad y relevancia de las nuevas situaciones. Así, se ha asentado considerar el crecimiento de los menores -y lo que ello conlleva- como una base fundamental de cualquier modificación, no siendo imprescindible que haya un cambio objetivable de circunstancias, sino que concurran los requisitos establecidos por la jurisprudencia y amparados en el superior interés del menor para acordar un régimen de guarda y custodia compartida. Eso sí, como no puede ser de otra forma, habrá de mediar lapso temporal intermedio y que ese cambio de medidas será siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor.