I-. INTRODUCCIÓN: LA “VUELTA AL COLE” Y LA AVALANCHA DE PROCEDIMIENTOS
Una vez acabado septiembre podemos hace un primer balance de la “vuelta al cole”. Y, en este septiembre, nos hemos encontrado con que las modificaciones de medidas o los incumplimientos de sentencia (ya sea la guarda compartida o de las visitas) se han disparado por las “voluntades de los menores”.
No solo solo con los 12 años cumplidos por los niños se han disparado las controversias. Cada vez con más precocidad (en algunos casos, incluso con 8 o 9 años), los menores “se manifiestan” respecto a lo que quieren o no, lo que combinado con la poca efectividad que los recursos extrajudiciales tienen en nuestro país (la mediación, por desgracia, no deja de ser una voluntarista intención) lleva a una espiral de procedimientos que tienen como piedra angular (tanto a favor como en contra) esas infantiles voluntades de nuestros hijos.
Visto lo visto, la pregunta es clara: ¿qué valor tiene la opinión de nuestros hijos para decidir sobre su custodia? Como siempre, hemos de acudir al Tribunal Supremo para estudiar su doctrina. Y encontraremos que la voluntad del menor no es vinculante para los jueces, eso sí, sin dudar de su importancia. Pero ¿qué sucede si nuestro “ha sido tocado” por el otro progenitor?
Si ya de por sí toda ruptura implica un cambio vital para un menor, ni que decir tiene que los mensajes que le llegan de una y otra parte pueden terminar de crearles un galimatías mental cuyas consecuencias en su desarrollo solo pueden verse con el paso del tiempo. De ahí la extrema importancia de apartar a los niños de las “cosas de mayores”, pero, por desgracia, rara vez se consigue.
II-. ¿HA QUE HACER LO QUE UN MENOR QUIERA? DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
Como decíamos, es el Tribunal Supremo el que nos señala qué valor tiene la voluntad de un menor a la hora de decidir sobre las medidas que le afectan. ¿Hay que atenderla sin más? ¿Puede el juez alejarse de esa voluntad manifestada por el niño? ¿Qué sucede cuando al niño se le ha manipulado?
Sin duda que nos fácil para los jueces decidir en esa tesitura, pero el Tribunal Supremo lo tiene claro: la voluntad de un menor no vincula al juez, ya que por encima de ello siempre está su mejor interés, que no siempre puede coincidir con lo que el niño quiera.
Cuando un menor rechace a un progenitor habrá de valorarse si ese rechazo tiene causa razonable que lo justifique o no y, en caso de que no haya “causa razonable”, esa voluntad no podrá ser motivo suficiente para que, sin más, se acuerde lo que el niño diga. Es cierto, los menores tienen derecho a ser escuchados, pero eso no quiere decir que la resolución que se acuerde sea conforme, sin más, a esa voluntad manifestada, que en todo caso deberá ser fundamentada y libre de presiones externas.
Dos son las resoluciones del Alto Tribunal que más claras respecto a que la voluntad del menor no es vinculante -sin dudar de su importancia- para los jueces a la hora de establecer o modificar medidas. La STS 519/2017, de 22 de septiembre, fijó doctrina pacífica en su día:
“No es posible que una menor, por mucha madurez e inteligencia que pueda tener, decida sobre un aspecto tan importante en su vida como es el desarrollo de sus relaciones con su padre hasta el punto de excluir todo tipo de relación paterno filial sin expresar una causa razonable que así lo justifique. De la exploración de la menor este tribunal pudo apreciar esta voluntad contraria a relacionarse con el padre, pero también se pudo observar que no existen motivos concretos que puedan justificar tal decisión pues las explicaciones dadas no se basaban en hechos consistentes sino en afirmaciones genéricas y poco concretas que tampoco eran indicativas de una gravedad extrema que pudiese justificar ante este tribunal que la menor se vería perjudicada si mantiene contacto con su padre de forma continuada. La influencia de la madre sobre las opiniones de la menor sobre el padre, lo que justifica en mayor grado la necesidad de que dicho contacto se haga más constante […]”
Pero, si claro era el expositivo anterior de la STS 519/2017, más claro resulta el último de sus fundamentos jurídicos:
“son los progenitores los que han de velar por no influir negativamente en las opiniones de su hija, permitiéndole un armónico desarrollo de su personalidad, evitando las dependencias afectivas insanas y las manifestaciones verbales injuriosas contra el otro progenitor o su familia”.
Y tal y como dispone la STS 206/2018, de 11 de abril:
“El interés de la menor no ha de coincidir necesariamente con su voluntad que, como en este caso ha considerado la Audiencia, puede estar condicionada por alguno de los progenitores en perjuicio del otro. Por ello no cabe afirmar que la sentencia impugnada haya resuelto en contra de dicho interés. En este sentido, el Ministerio Fiscal pone de manifiesto que «en virtud de los extensos análisis de las pruebas practicadas, llevados a cabo en ambas instancias, no puede colegirse sino que el interés superior de la menor ha sido analizado de manera precisa, exhaustiva y acertada, tomando la decisión de transferir la guarda y custodia de la menor de la madre al padre, con el fin de evitarle perjuicios que serían irreparables dada la mala influencia que sobre la menor ejerce la madre y que se puede revertir, estando al cuidado del padre. Es decir, en la decisión de tomar la medida de la guarda y custodia favor del padre, se ha tenido en cuenta y aplicado la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo»”.
III-. Conclusión
Indicábamos en la introducción que, en septiembre, hemos detectado un terrible aumento de los procedimientos basados en la “voluntad” de los pequeños. Veremos cómo terminan todos ellos -en ninguno se ha intentado una solución extrajudicial-, pero los juzgados se van a encontrar con varias “patatas calientes”: menores absolutamente “cruzados” con uno de sus progenitores, resoluciones judiciales que no se cumplen y un sinfín de daños colaterales, que parecen hacer oídos sordos a lo que dijo la STC 4/2011, de 15 de enero:
“El hecho de ser progenitores no puede tomarse nunca como un derecho propio, sino como una continua liberalidad respecto de los hijos a los que se debe un cuidado y una entrega como mínimo adecuada. El consustancial interés del menor y esta doctrina son las que inspiran esta resolución que se dicta conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal que social e institucionalmente es el valedor de los derechos de los niños y niñas. Razones, pues, de carácter público que fuerzan a adoptar unas medidas cuyas consecuencias serán más o menos traumáticas y lesivas a corto plazo (pues a medio y largo ya se ha dicho que resultarán positivas y beneficiosas) dependiendo del cambio de comportamiento y actitud de ambos progenitores, empezando por un cumplimiento voluntario por parte de la madre”.
Todo menor es receptor de emociones y mensajes de quienes constituyen sus referentes principales, que son quienes pueden influir y manipular su voluntad creándose una imagen distorsionada del otro. De ahí la importancia de que en la exploración judicial sea capaz S.Sª de discernir una voluntad libre de una voluntad inducida. Así pues, la conclusión parece clara: lo que un menor quiera no tiene porqué coincidir con lo que sea mejor para él, por lo que los jueces pueden (y deben) resolver sin seguir a pies juntillas esa voluntad.