La custodia compartida y el juicio de Salomón. Una llamada al sentido común. Ponencia en el International Scientific Conference on Best Interest of the Child

Doctora en Derecho

Profesora UEM

En breve

Recientemente he acudido al International Scientific Conference on Best Interest of the Child and Shared Parenting celebrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Málaga. El evento ha sido particularmente interesante y enriquecedor. Os dejo a continuación un resumen de mis palabras en dicho acto.

Debo pedir disculpas de antemano a la audiencia o, en este caso, al lector, porque me es sencillamente imposible despojarme de mis circunstancias personales al tratar el tema que bien se anuncia en el título de esta ponencia. 

El asunto de la custodia compartida me recuerda cada vez más al famoso juicio del rey Salomón. Y es que, al final, el niño termina dividido en dos mitades. Me gustaría, en primer lugar, hacer una llamada a la coherencia, no en el sentido de la consabida congruencia procesal, sino en el más sencillo de sentido común.

La custodia compartida no es un fin en sí mismo, ni mucho menos. El fin que debemos perseguir en toda medida que afecte a un niño es su felicidad, esto es, la protección de su interés superior. Pero, ¿qué es esto? Los juristas utilizamos el tan manido término en abstracto y, sin embargo, creo que es realmente fácil de concretar y convertirlo en algo palpable.

Si algo me ha dado la «maternidad numerosa» (muy numerosa a juicio de algunos) es un conocimiento de los niños. Quizá no total, pero desde luego sí me ha proporcionado el instinto suficiente para poder llegar a entender los que les conviene y por el contrario, también lo que les hace daño. A mi juicio, lo que más perjudica a un niño a nivel psicológico es la incertidumbre, la sensación de inseguridad, no saber qué va a ser de él, dónde está su hogar. Y lo que le beneficia es precisamente lo contrario, esto es, la sensación de seguridad, de certidumbre, de protección y de estabilidad. La cuestión será cómo le proporcionamos esto.

Además, quiero llamar la atención sobre el hecho de que solemos, todos, hablar del menor como si sólo fuera un proyecto de adulto. Y no lo es. Ninguno de nosotros sabemos cuánto viviremos, ni tampoco si un niño llegará a ser adulto. Es cierto que al niño se le debe preparar para ser un adulto de bien, y persiguiendo este fin le vamos dando las herramientas necesarias para defenderse en la vida. Pero se nos suele escapar que el niño debe ser feliz ahora, mientras sea un niño, y que tan importante es el ahora de ese niño como su posible futuro.

Cuestión fundamental en este punto y que quiero remarcar es la importancia de la opinión del menor a la hora de tomar la decisión sobre su custodia. En un exhaustivo estudio al que ya me referí en otro trabajo también aquí publicado, descubrimos la forma tan distinta en que la opinión del niño se tiene en cuenta en los procesos de familia. Una vez, hablando con un Juez sobre un asunto me dijo algo que en su momento me impactó pero que ahora comparto y comprendo a la perfección (por lo de la maternidad numerosa): «Mira Carmen, si un niño me dice que se quiere ir con su mamá o con su papá, tenga la edad que tenga, se va a ir con quien él quiera». Y es que, por mucho que sea cierto el que los deseos del menor pueden no ser fruto de una decisión madura y consciente, en aras a la su protección, a darle seguridad y certidumbre, bienvenido sea el capricho. Entiendo que nos ha de bastar para que se sienta seguro y arropado en una situación que es demasiado adulta para que pueda comprender. Arrancarle en tan terrible momento de los brazos que en su infantil visión son los que le protegen y con quien se siente seguro es terriblemente perjudicial para él.

En fin, quisiera también llamar la atención sobre la idea de «adjudicación» de la custodia. El término es mucho más que erróneo, es nefasto. Así como los motivos para que un Juez retire la custodia de un hijo a un padre o a una madre y lo entregue a los servicios sociales deben ser graves, la mera ruptura de los progenitores basta para retirársela a uno de ellos muy habitualmente. Ya expresé en otro trabajo, que dado que en las Medidas Provisionales no se entra en el fondo del asunto, y dado que se suele adjudicar de manera individual la custodia en el Auto, esto perjudica y mucho la futura decisión en el proceso principal. Pero más allá de esto, creo que precisamente la custodia compartida ayudaría muchísimo a paliar el efecto negativo de la ruptura en el niño. Pero no por lo que habitualmente se dice, esto es, que al niño le beneficie la relación por igual con ambos progenitores, sino por un motivo muy distinto y enraizado en la causa del conflicto. Y es que creo que en gran medida la gran conflictividad que se da entre los progenitores tiene su causa en el hecho de que saben que pueden obtener la custodia individual. Y me explico: si yo creo que puedo conseguir algo que quiero (o que estoy convencido que beneficia en mayor medida a mi hijo) lucharé por ello. Y, ¿cómo lucho? Pues intentando obtener la custodia del niño y en su caso instando constantemente por el motivo a veces más nimio la modificación de medidas encaminada a lo mismo. Sin embargo, si siempre y en todo caso se impusiese la custodia compartida (salgo motivos graves que la desaconsejaran o imposibilitaran, como por ejemplo, que uno de los progenitores pretendiera ejercerla desde un lugar lejano al del otro, desplazando a larga distancia al menor, en casos de violencia, etc.) la conflictividad se reduciría enormemente, y en muchos casos sencillamente desaparecería. Y ello, beneficiaría al niño sin ninguna duda, puesto que ya no será motivo de lucha entre sus padres y tendrá la certidumbre de que esa será su situación para siempre, sin cambios, sin sobresaltos y sin que sus padres pretendan cambiar su situación. Le daría sencillamente paz, seguridad y estabilidad.