Definición de precario
Como señalamos en nuestro anterior artículo “El desahucio por falta de pago”, varios son los procedimientos judiciales con los que se pretende recuperar, por su legítimo propietario, una finca. Y tal vez, uno de los menos conocidos sea el desahucio por precario, justamente, por la propia definición del concepto. Así, y partiendo de la base de que el término “precario” no viene recogido en la ley sino desarrollado por la jurisprudencia, hemos de acudir al diccionario de la RAE para encontrar su definición: “3. adj. Der. Que se tiene sin título, por tolerancia o por inadvertencia del dueño”. Cierto que el art. 1750 CC, arrastrando el origen romanista del término recoge como definición de precario “aquel contrato de comodato en el que no se ha fijado plazo para la devolución de la cosa y que puede extinguirse a voluntad del cedente”, pero, como es de ver, no termina de darse una definición especialmente clara.
El Tribunal Supremo nos dio una primera definición de precario allá por 1933, en su sentencia de 5 de octubre: “Comprende el concepto a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin titulo para ello, o cuando es ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente sobre el predio quien promueve el desahucio contra el tenedor precario del mismo”. Posteriormente en la STS 300/2015, de 28 de mayo, vemos que el TS define al precario como “[…] institución procedente del Derecho romano (precarium, de preces), no se regula específicamente en el Código Civil, aunque se menciona en la Ley de Enjuiciamiento Civil y se desarrolla por la jurisprudencia. Se puede considerar como una variedad del comodato (artículo 1750 del CC) o como una simple situación posesoria. La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced”.
Sigue la definición del concepto de precario por nuestro Alto Tribunal con la STS 1022/2015, de 26 de diciembre señala “Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella”, por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño”; y, por último que no final, la STS 134/2017, de 28 de febrero, define al precario como “situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajena, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, y aporque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho”
Requisitos para el ejercicio de la acción y cauce procesal
Al igual que el Tribunal Supremo ha definido el concepto, ha determinado los requisitos que deben darse para poder ejercitar la acción de desahucio por precario, que deben ser los siguientes:
1-. Que el demandante ostente un derecho a poseer la finca ya sea a título de dueño, ostente un derecho real (usufructuario) o tenga título que le dé derecho a disfrutarla.
2-. Que el demandado debe tener la condición de precarista, es decir, que esté ocupando en inmueble sin título o que este sea nulo o no tenga validez y además que no pague renta. Importante señalar la STS 110/2013, de 28 de febrero, respecto a este último extremo pues, el pago de los suministros o las reparaciones no pueden catalogarse como pago al legítimo poseedor: “[…] no constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueran aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler”.
El desahucio por precario, al igual que el desahucio por falta de pago, es un procedimiento que se tramitan por los cauces del juicio verbal, tal y como preceptúa el art. 250.1 “Se decidirán por juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: (…)2. Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca”. Y, de igual manera que en el desahucio por falta de pago,
no se exige que previamente a la interposición de la demanda se requiera por un medio de comunicación fehaciente al precarista para que abandone la vivienda, si bien cierto es que recomendable ese requerimiento previo.
Caracteres del procedimiento: cuantía, materia y competencia
Una de las dudas que puede surgir al plantear la demanda vendrá con relación a la cuantía del procedimiento. Así, mientras que cuando la acción que se ejercita es por falta de pago la cuantía se determinará en función de si únicamente se solicita el desahucio, se están reclamando cantidades debidas o se acumulen ambas acciones, como en nuestro anterior artículo. Pero ¿cómo se determina la cuantía del procedimiento de desahucio por precario? ¿debemos plantear la acción en función de la materia o de la cuantía?
La respuesta la encontramos en el propio tipo de la acción. El desahucio por precario es por razón de la materia, por tanto, independientemente de la cuantía, este procedimiento siempre se deberá plantear por los trámites del juicio verbal. Ahora bien, en la demanda deberemos indicar la cuantía, que se determinará por el valor del bien inmueble cuya posesión se quiere recuperar, tal y como señala el art. 251.2 LEC “Cuando el objeto del proceso sea la condena de dar bienes muebles o inmuebles, con independencia de que la reclamación se base en derechos reales o personales, se estará al valor de los mismos al tiempo de interponerse la demanda, conforme a los precios corrientes en el mercado o en la contratación de bienes de la misma clase. Para este cálculo podrá servirse el actor de cualesquiera valoraciones oficiales de los bienes litigiosos, si no es posible determinar el valor por otros medios, sin que se pueda atribuir a los inmuebles un valor inferior al que conste en el catastro.”
Obviamente, la cuantía no afecta a este tipo de juicios, pues si y siempre se tramitarán por los trámites del juicio verbal, ahora bien, en caso de que haya condena en costas a mayor valor (cuantía) le demos al inmueble, mayor será el importe de las costas.
Respecto a la competencia y a la legitimación ocurre lo mismo que en el juicio verbal de desahucio por falta de pago, siendo competente el juzgado del lugar donde se encuentre el inmueble en base al art. 52.1.7º LEC: “En los juicios sobre arrendamientos de inmuebles y en los de desahucio, será competente el tribunal del lugar en que esté sita la finca”. La legitimación activa corresponde al dueño, usufructuario o a cualquier otra persona con derecho a poseer la finca (art. 250.1.2º LEC). En los casos en que exista un derecho real (usufructo) deberá instar la acción el usufructuario y no el nudo propietario, al igual que ocurre cuando quien ejercita la acción es el arrendatario, pues es el poseedor real de la finca arrendada. Correspondiendo la legitimación pasiva a aquellas personas que ocupen el inmueble sin título y sin pagar renta.
La tramitación de este tipo de procedimientos es similar al procedimiento de desahucio por falta de pago: una vez admitida a trámite la demanda, se le dará traslado al demandado para que en plazo de diez días conteste, celebrándose vista en el caso de que alguna de las partes lo solicite o S.Sª lo tenga por pertinente. De no darse vista, el juez dictará directamente sentencia, según las alegaciones escritas de las partes.
En el decreto de admisión a trámite de la demanda, al contrario de lo que ocurre en el procedimiento de desahucio por falta de pago, no se fijará día y hora para el lanzamiento. Será la sentencia la que fijará un plazo máximo en el que el ocupante deberá abandonar el inmueble, fijándose de manera alternativa una fecha para el caso de que no se haya abonado voluntariamente el inmueble y procediéndose, en ese caso, al lanzamiento. Así, el art. 447 LEC indica que “1. Practicadas las pruebas, el tribunal podrá conceder a las partes un turno de palabra para formular oralmente conclusiones. A continuación, se dará por terminada la vista y el tribunal dictará sentencia dentro de los diez días siguientes. Se exceptúan los juicios verbales en que se pida el desahucio de la finca urbana, en que la sentencia se dictará en los cinco días siguientes, convocándose en el acto de la vista a las partes a la sede del tribunal para recibir la notificación si no estuvieran representadas por procurador o no debiera realizarse por medios telemáticos, que tendrá lugar el día más próximo posible dentro de los cinco siguientes al de la sentencia.
Sin perjuicio de lo anterior, en las sentencias de condena por allanamiento a que se refieren los apartados 3 de los artículos 437 y 440, en previsión de que no se verifique por el arrendatario el desalojo voluntario en el plazo señalado, se fijara con carácter subsidiario día y hora en que tendrá lugar, en su caso, el lanzamiento directo del demandado, que se llevará a término sin necesidad de ulteriores trámites en un plazo no superior a 15 días desde la finalización de dicho periodo voluntario. Del mismo modo, en las sentencias de condena por incomparecencia del demandado, se procederá al lanzamiento en la fecha fijada sin más trámite.”
¿Qué argumentos puede dar el demandado frente a la demanda de desahucio por precario?
El desahucio por precario es, para el precarista, de muy difícil defensa. Tal vez el argumento más frecuente sea el que tiene base en el art. 439.1 LEC que indica lo siguiente “No se admitirán a trámite las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo”. Sin embargo, no sería valido dicho argumento, pues el desahucio por precario no se trata de una demanda para la tutela sumaria de la posesión reguladas en el art. 250.1.4º LEC.
Conclusión
La figura del precario, como hemos visto, está basamentada en una arcaica concepto de la buena fe y, porqué no decirlo, del honor. Es muy posible que, sin ser conscientes, conozcamos más de un caso de precario, sirviendo como ejemplo el de los padres que, de buena fe, dejan a uno de sus hijos que resida en una vivienda de su propiedad pero que, con el tiempo y por los avatares vitales, se niega a abandonar el inmueble cuando la necesidad de los padres -por muy diversas circunstancias- aprieta. Por ello, sería más que conveniente para los propietarios que ceden en precario sus inmuebles a familiares, conocidos o amigos, que regularan por escrito la situación, incluso señalando una fecha de fin del precario, sin perjuicio de poder prolongarla si la buena fe y las circunstancias que dieron lugar al precario siguen existiendo al alcanzar la fecha fin de este.
Finalmente, señalar que hasta la reforma de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de reforma de la LEC, se venía aplicando el desahucio por precario a los desahucios sin el consentimiento del propietario, lo que comúnmente se conoce como okupas, teniendo actualmente regulación propia.