COMENTARIO STS 7/2018, DE 10 DE ENERO: Custodia compartida y limitación de 2 años en el uso de la vivienda familiar.
También en el recién estrenado 2018 continúa nuestro Alto Tribunal consolidando su doctrina, evidenciando una vez más que cuando se establece la guarda conjunta la vivienda familiar debe limitarse, en su uso, en el tiempo. Con ello, se evitan situaciones de abuso de derecho y situar, al menos en un plazo próximo de tiempo, en equidad a los condueños de la vivienda en cuestión.
Resulta esta sentencia francamente interesante porque recoge, en su FJº 2º, que la sentencia de la Audiencia Provincial cántabra que dio origen al recurso de casación en cuestión contravenía las sentencias de la Sala 1ª del TS 576/2014, 593/2014, 434/2016, 522/2016 y 42/2017 (antes analizadas y que conforman la doctrina del TS al respecto), indicando que “La sentencia recurrida se opone a las sentencias citadas del Tribunal Supremo y dicha contradicción es relevante para el fallo porque como implica de forma directa la privación sine díe del uso de la vivienda al otro progenitor (cotitular de la vivienda); cuando, por el contrario, las sentencias del Tribunal Supremo permiten el establecimiento de un límite temporal «prudencial» en atención a las circunstancias del caso”. Esto es, en ese párrafo hace la STS 7/2018 un resumen claro del parecer del Alto Tribunal: el uso de la vivienda familiar debe limitarse “prudencialmente”, evitando las atribuciones cuasi perpetuas.
El FJº 3 reitera los motivos que justifican la limitación temporal de uso cuando se da la custodia compartida: “La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres (STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente (STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única…)”.
En esta ocasión, esa “labor de ponderación” que exige el TS lleva a que la atribución de uso a la progenitora se mantenga durante 2 años, “con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia”.