Traemos hoy una sentencia de nuestro despacho, en la que podemos ver como paulatinamente, va calando entre nuestros jueces que la custodia compartida es el criterio general y que, salvo prueba en contrario, debe aplicarse “siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea”, tal y como recogió la STS 257/2013, de 29 de abril. Cierto es que la sentencia -de uno de los juzgados de primera instancia de la capital madrileña- aún no es firme, pero creemos que su fundamentación merece ser compartida.
El asunto podría sintetizarse en lo siguiente: custodia materna con “amplio” régimen de visitas a favor del padre, con las correlativas medidas de pensión alimenticia y uso de la vivienda que fuera familiar (titularidad privativa de nuestro cliente) a favor del menor y, por ende, de la progenitora custodia. Así, después de cinco años de funcionamiento de la sentencia de divorcio, planteamos modificación de medidas que contenía tres pretensiones fundamentales: que se fijara la guarda y custodia compartida con alternancia semanal, que la contribución a los gastos (alimentos) del hijo fuese fijada en atención al resultado de la prueba que se practicara (esto es, no nos negábamos al pago de pensión alimenticia si resultaba pertinente) y que el uso de la vivienda (recodemos, titularidad privativa de nuestro cliente) lo mantuviera la madre durante los próximos cuatro años.
El resultado no pudo ser más satisfactorio para nuestro cliente, pero, sobre todo, para su hijo: se ha fijado la custodia compartida semanal, se ha establecido que cada uno de los progenitores abone una cantidad para el sostenimiento de los gastos del hijo a una cuenta común (esto es, no hay pensión alimenticia en su modalidad tradicional) y se ha acordado que la madre mantenga el uso de la vivienda que fue familiar los próximos cuatro años. Como es de ver, se ha estimado íntegramente nuestra demanda.
Lo más relevante (y gratificante, qué duda cabe) es la fundamentación que S.Sª hace del porqué establece la custodia compartida, pero lo dejaremos para el final, por su (a nuestro entender) importancia. Así, partiremos de la fundamentación que ofrece la sentencia sobre la existencia de cambios para modificar las medidas, de la pensión alimenticia y la limitación de uso de la vivienda que fue familiar, del porqué no basta con decir que existe mala relación entre los progenitores para negar la compartida y, por último aunque más importante, llegaremos a la explicación que nos ofrece la juzgadora de la bondad de la custodia compartida.
a-. Sobre los cambios ciertos y el crecimiento del hijo
El debate doctrinal ha sido intensos con los años. Así, mientras que una corriente ha defendido la necesidad de la sustancialidad de los cambios para fundamentar las modificaciones de medidas, a partir del 2015 -concretamente con STS 390/2015, de 26 de junio– pasó nuestro Alto Tribunal a considerar que podría bastar con que se dieran “cambios ciertos”, no circunstancias excepcionales, para que puedan cambiar las medidas fijadas. En este punto, recomendamos la lectura de nuestro artículo “El cambio cierto como requisito para la modificación de medidas y el establecimiento de la custodia compartida”.
Como decíamos, el cambio interpretativo sobre los cambios acontecidos y su certeza se abre con la STS 390/2015, que decía que “El hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés de la menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual […]. La sentencia petrifica la situación del menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido”, algo que puede enlazarse también con la STS 9/2016, de 28 de enero refiere que “[…] la sentencia recurrida petrifica la situación de la menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar «el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre», impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación de la menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable”.
Lo anterior lo vemos reflejado en nuestra sentencia. En el FJ2ª refiere S.Sª que “[…] no es necesario que haya un cambio objetivable de circunstancias para acordar un cambio de guarda y custodia hacia una compartida, sino que es necesario que concurran los requisitos establecidos por la jurisprudencia y amparados en el superior interés del menor para acordar un régimen de guarda y custodia compartida”, después de hacer mención en el FJ1º a que “ha de mediar un lapso temporal intermedio” mencionando la STS de 20/04/2018, que señala que “el cambio de medidas será «siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor»”.
b-. Sobre la pensión alimenticia y la limitación de uso de la vivienda que fue familiar
Ambas medidas, como decíamos, caen en cascada del establecimiento de la custodia compartida. Suponen, como veremos, un cambio muy importante y llevan a una suerte de equilibrio de fuerzas entre los progenitores que, sin duda, redundarán en el mejor beneficio de su hijo: si no hay controversia económica, las excusas para discutir se reducen casi a la nada.
Respecto a la pensión por alimentos, fija nuestra sentencia (FJ4º) que cada progenitor abonará la cantidad de 250€ en la cuenta común que designen, para afrontar los gastos de su hijo, “atendido a los gastos de escolarización del menor y a los ingresos de uno y otro”, independientemente de que “cada progenitor asumirá sus propios gastos de manutención, vestido y calzado”. Por último, relevante resulta que considera como gastos extraordinarios “aquellos que, teniendo naturaleza alimenticia, no son periódicos ni previsibles”.
Sobre la vivienda que fuera familiar y privativa de nuestro cliente (FJ5º), acoge favorablemente S.Sª el ofrecimiento que se hizo en nuestra demanda de que la madre mantuviera, independientemente de la custodia compartida solicitada, el uso de la vivienda durante cuatro años: “[…] al haberse acordado el régimen de guarda y custodia compartida, el criterio prioritario del artículo 96 CC no opera. El demandante ha ofrecido que la madre resida en esa vivienda durante cuatro años desde el dictado de la sentencia, lo cual ha sido interpretado favorablemente por el Ministerio Público La madre tiene unos ingresos de unos 2.000 euros netos mensuales y ha reconocido tener una vivienda en Barcelona que está en alquiler, por lo que no le produce gastos. Atendiendo a estas circunstancias, el ofrecimiento del demandante es adecuado y generoso, por lo que se estima la pretensión del actor concediendo el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares a la demandada durante cuatro años a contar desde la fecha de la sentencia”.
Esto es, sumando todos los años de uso, la madre habrá tenido ocasión de disfrutar de un inmueble (por cierto, ubicado en Aravaca) a coste 0 (salvo los suministros propios) durante diez años. No acogió S.Sª el argumento desplegado en sala por la contraparte sobre que si perdía el uso del inmueble no podría acceder a otro en la misma zona…
Como es de ver, accede S.Sª a limitar el uso de la vivienda, en los términos que le fueron solicitados en nuestra demanda, aplicando la doctrina pacífica también del Tribunal Supremo respecto a fijar límites para el uso del inmueble que fuera familiar (recomendamos la lectura de nuestro artículo “Limitación temporal del uso de la vivienda familiar y custodia compartida: reseñas jurisprudenciales del Tribunal Supremo”.
c-. Respecto a las pretendidas malas relaciones entre los progenitores
Sobradamente conocido es que cuando uno de los progenitores no desea que se aplique la custodia compartida alega los más variados motivos negativos, siendo frecuentísimo alegar que existe una mala relación con el progenitor que impide que se aplique la guarda conjunta. Pero no pasa de ahí, de decir que se llevan mal…
En nuestra sentencia, la juzgadora da explicación magnífica sobre cómo han de ser las relaciones entre los progenitores, partiendo de un punto básico: si se llevarán mínimamente bien, no se habrían separado. Así, destacan los siguientes puntos del FJº2:
- “De la prueba practicada en el acto del juicio, más allá de desencuentros y diferente manera de ver las cosas, no se observan obstáculos insalvables para proceder a un cambio de guarda y custodia. El padre dice que lava la ropa del día anterior y niega que la relación sea tan mala. Aportar múltiples mensajes de correo electrónico al procedimiento, además, de, en opinión de esta juzgadora, tiene una dudosa virtualidad probatoria frente a una vulneración de la intimidad familiar, adulterando las comunicaciones futuras restándoles naturalidad y espontaneidad ante la sospecha de poder ser utilizadas en un futuro, no sirve de gran cosa”.
- “Salvo para acreditar situaciones extremas de mala relación que, de otra manera, no podrían acreditarse e, incluso, para probar una situación de riesgo real, inundar al juzgado de folios y folios de conversaciones únicamente demuestra lo infundado de la pretensión de la demandada de acreditar la mala relación. Si esta existe, basta con aportar prueba sobre aquello que indubitadamente lo acredite. Por otra parte, no basta con que exista una mala relación para denegar la guarda y custodia compartida. De ser así, en muy pocos casos podría optarse por este sistema de guarda y custodia –las personas se divorcian en muchísimos casos por tener mala relación–. Es imprescindible acreditar una tensión que afecte al menor en su desarrollo y que suponga que este sea víctima de las malas relaciones, lo que no sucede en este caso, donde los progenitores se han comunicado con mayor o menor acierto y se han puesto de acuerdo en aspectos esenciales del menor”.
Huelgan mayores comentarios. Aunque en la STS 757/2013 ya sostenía el Tribunal Supremo que no bastaba con decir que nos llevamos mal para negar la compartida, esas pretendidas malas relaciones han sido uno de los grandes obstáculos que veían nuestro jueces y tribunales para establecer la guarda conjunta. De ahí que la fundamentación de la juzgadora a quo, aunque no sino dar voz a la doctrina pacífica, pueda resultar algo sorprendente, por contundente.
d-. Fundamentación de la custodia compartida establecida
Dijimos que dejaríamos para el final la explicación que por S.Sª se hace del porqué acuerda la custodia compartida. Por conocido, entendemos que no es preciso repetir lo que manifestó la STS 257/2013, de 29 de abril, sobre la guarda conjunta, sus circunstancias y su aplicación “siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea”. Y, como veremos, poco más que añadir al contenido del FJ2º:
- “Para decidir sobre la custodia hay que buscar como objetivo continuar con la unidad familiar a pesar de la ruptura conyugal, o que esta unidad familiar se vea afectada lo menos posible. La fórmula más idónea para favorecer este objetivo esencial es la custodia compartida, debiendo excluirse este régimen y optar por el de custodia exclusiva cuando se revele insuficiente o perjudicial para el menor, incluyendo el supuesto en el que uno de los progenitores no quiera o no pueda hacerse cargo de las funciones inherentes a la custodia”.
- “La práctica está demostrando que la custodia exclusiva a cargo de uno sólo de los padres produce más afectaciones en la unidad familiar que beneficios y ello por múltiples causas. La más grave y fundamental es que el progenitor no custodio ve reducido su período de estancia con sus hijos a un tercio del tiempo, y eso en el mejor de los casos. Suelen darse graves conflictos en lo que respecta a la educación y crianza de los hijos, en donde deberían participar ambos progenitores, si bien la práctica revela muchos casos en los que es el progenitor custodio el que asume en exclusiva decisiones vitales para los hijos sin el consentimiento y muchas veces incluso sin el conocimiento del progenitor no guardador”.
- “En cualquier caso, no se puede negar que en el sistema de custodia exclusiva se le priva al progenitor no custodio del derecho de participar en la educación y crianza de su hijo, siendo falso que el progenitor no custodio juegue un papel igual de importante que el custodio. La escasa posibilidad de la integración del hijo en la vida del progenitor no custodio va produciendo de forma inevitable un distanciamiento entre ambos, así como entre el hijo y la familia extensa de aquel”.
- “La custodia compartida ofrece para los hijos un régimen más próximo a las prácticas de educación, crianza y afecto existentes cuando la pareja de progenitores convivía, pues mantiene al máximo la unidad familiar. Toda la problemática que produce la custodia exclusiva no se produce con la compartida. Absolutamente todas las vivencias de los hijos se comparten por toda la familia (padre, madre, familias extensas tanto paternas como maternas, etc.) sin que ninguno de los progenitores quede distanciado en su evolución. Dicha situación es percibida por los hijos de una forma más positiva que en una situación de custodia exclusiva, y ese mayor afecto y mayor acogimiento vivencial con ambos padres les ahorra tensiones psicológicas y emocionales que sufren los hijos en una ruptura”.
- “La práctica legislativa y judicial ha establecido la necesidad de aceptar los mayores beneficios de la custodia compartida, pues dichos beneficios son muy fácilmente perceptibles y se basan en los principios de coparentalidad y corresponsabilidad. El principio general es el de optar por la custodia compartida, y sólo si ésta se revela perjudicial para los menores o simplemente beneficiosa, pero en menor medida, se opta por la custodia exclusiva”.
Poco más que añadir que no haya dicho S.Sª en nuestra sentencia: la explicación de los beneficios que la custodia compartida ofrece frente a la custodia exclusiva es bárbara. Pero, además, cuando proyecta esa doctrina pacífica sobre nuestro caso concreto, vuelve a ofrecer una razón ciertamente aplastante:
- “El cambio hacia un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas supone una mejor integración del menor en la vida del padre y una mayor implicación de este en la educación del hijo. Pasar de ser un padre de visita a un padre criador, con más noches entre semana, permite que el hijo estudie con su padre y pase más tiempo seguido con él sin que la disminución de las estancias con la madre supongan para el menor un perjuicio. Es indudable que estar bajo la guarda de ambos progenitores por igual en los primeros años de vida de un menor, garantiza el desarrollo personal y afectivo de este sobre la base de dos referentes necesarios que influyen en él tanto en lo bueno como en lo malo, como el resto de niños que conviven con sus dos padres”.
Tal y como indicamos, la sentencia es susceptible de recurso de apelación. Pero, aun sin ser firme, nos ha parecido muy interesante compartirla.