Sinopsis: puntos que abarca la SAP Madrid 875/2023
No debe llevarnos a engaño el título del presente artículo. Por obvias razones de espacio, hemos de elegir un título lo más breve y conciso posible. Pero, como veremos, la sentencia que hoy comentamos, la SAP Madrid 875/2023, de 6 de noviembre, no se ciñe solo a la custodia compartida, sino que toca varios palos, que, a su vez, se relacionan entre ellos. Y, en todos ellos, el razonamiento es más que interesante
Para entender esa interrelación, ha de partirse de los conceptos resueltos en la sentencia de divorcio dictada en primera instancia. Los más relevantes fueron los siguientes:
- Guarda y custodia materna, con un muy amplio régimen de visitas para el padre (fines de semana alterno jueves-lunes + intersemanales con pernocta).
- 4.500€ en concepto de alimentos y levantamiento de cargas familiares a cargo del progenitor no custodio. Dicha cantidad ha de abonarse atendiendo a “todos los ingresos que, por cualquier concepto, reciba el padre”.
- Los gastos extraordinarios habrán de atenderse en la proporción 90% padre – 10% madre.
- Pensión compensatoria a favor de la madre de 700€ mensuales durante 5 años. Si el IPC resultara negativo, la pensión no se verá disminuida.
- El uso de la vivienda familiar será para los menores, que quedan en compañía de la madre, “hasta la mayoría de edad de los mismos”.
- Fue desestimada la pretensión indemnizatoria de la madre, ex. art. 1438 CC.
Ambas partes formularon recurso de apelación. El padre, en esencia, solicitando la guarda y custodia compartida y una rebaja de los alimentos en la cuantía de 800€ al mes por hijo, así como que los gastos extraordinarios se sufragaran por mitades por los progenitores. Por su parte, la madre solicitaba que el padre asumiera los gastos educativos de los menores, y que se elevara la cuantía de la pensión alimenticia otros 1.200€ por mes e hijo (además de los establecidos 4.500€), que la pensión compensatoria mensual ascendiera a 1.500€ al mes durante 5 años y que se le concediera la indemnización prevista en el art.1.438 CC en cuantía de 172.700 €. Como vemos, una alta intensidad apeladora de ambas partes, tanto en el plano personal como económico.
La AP Madrid, aun siendo inevitable que todos los puntos de apelación están relacionados entre sí, individualizó cada pronunciamiento. Así, fundamentó y resolvió cada punto de la siguiente forma:
Respecto a la guarda y custodia compartida (FJ 2º, 3º y 4º): tener cuidadora no es sino activar los mecanismos de ayuda para el ejercicio de la progenitura
En este punto fue importante la adhesión al recurso de apelación del padre por parte del Ministerio Fiscal, solicitando el establecimiento de la guarda conjunta. Y, ya de inicio, resulta muy interesante la afirmación de la AP de que (sic.) “[…] los términos «guarda y custodia» y «régimen de visitas y estancias» no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía”, así como la posterior “La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%”. Para ello, y como no puede ser de otra forma, la AP toma elemento superior a proteger el mejor interés de los menores afectados.
Construye la AP Madrid su argumento desde las frases anteriores, justificando que la guarda compartida no tiene porqué significar un reparto matemático del tiempo al 50%. Recordemos que el régimen de visitas acordado en primera instancia era de gran amplitud, lo que evidenciaba la capacidad de ambos progenitores para el cuidado de sus hijos, algo de lo que se hace eco la AP cuando indica que “el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio”. En definitiva, entiende la AP Madrid que “Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible”.
La AP Madrid tiene presente que, ante cualquier ruptura familiar, las discrepancias y tensiones terminan siendo inevitables y que el derecho de visitas puede verse afectado, indudablemente, por esas tensiones. Pero, como bien dice la sentencia, “En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos”.
La construcción de la fundamentación de la, finalmente, fijada guarda conjunta, encuentra otro argumento en la referencia que se hace a una anterior resolución de la propia Audiencia, concretamente, la de 06/02/2002. En aquel momento, dijo la Audiencia que debe partirse “[…] del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia”.
De la exposición anterior, pasa la Audiencia a traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo sobre la guarda conjunta. De la consideración de la custodia compartida como regla general no ofrece dudas, como tampoco lo hace respecto al posible reparto temporal no equitativo, nominado la STS de 12/09/2016: “[…] la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes”. En definitiva, viene a sostener la AP que un régimen de visitas de gran amplitud se ha de terminar asimilando a la guarda conjunta cuando, obviamente, quede protegido el interés del menor.
Finalmente, la apelación del progenitor es estimada y se establece la guarda y custodia compartida semanal. El argumento que se ofrece es una combinación de capacidad acreditada de ambos progenitores, buena implicación en la crianza de sus hijos, inexistencia de patologías incapacitantes y relación adecuada, incluso, con los desencuentros que parece han existido.
Pero, yendo más allá de esos criterios generales, destaca el valor que la AP ofrece a que la madre fuera, en el pasado, la cuidadora principal, así como que la familia –por su buena posición económica- tuviera cuidadora, figura que mantiene el padre en la actualidad:
“[…] manteniendo los litigantes adecuada relación, las razones por las que se opone Dª. Azucena a este modelo de guarda, perfectamente viable en las condiciones de la familia que nos ocupa, resultan inconsistentes; si la madre fue en un pasado cuidadora principal de los hijos, ello no puede constituir una excusa para petrificar la relación paterna; no empece tampoco esta alternativa la alegada supuesta hostilidad del menor Belarmino cuando el progenitor dispone de suficientes habilidades para, si se produjera, salvarla, ni a nada determina que el padre disponga de cuidadora, cuando, además de tratarse de la misma persona que atiende a la abuela patena de los menores, en el peor de los casos no se hace otra cosa que activar los mecanismos de sustitución a su alcance, como se hace por la generalidad de los trabajadores con hijos, no solo no custodios, sino también guardadores e incluso por aquellos que no inmersos en situación de patología de la familia, conviven pacíficamente, sin ir más lejos en el seno de esta misma, en tiempos de bonanza matrimonial, se recurría a los servicios de empleada de hogar interna y de profesores particulares para ayudar a los hijos a la realización de las tareas y deberes escolares, de modo que no vemos ahora razón para obligar al padre a que prescinda de este mismo tipo de ayudas, que no delegación de las funciones de guarda, máxime dándose la circunstancia de que la propia progenitora incluyo entre los gastos de los hijos al contestar la demanda, el de empleada interna con un coste de 950 € mensuales, reseñando: (ella va y viene con los niños), folio 57 de autos, último del apartado A)”.
Respecto a los alimentos (FJ 5º): el respeto del principio de proporcionalidad puede llevar al establecimiento de pensiones por alimentos en custodia compartida
Tal y como dice la propia sentencia, que se acuerde la guarda conjunta lleva a la necesaria reordenación de las prestaciones alimenticias, lo que provoca la desestimación del recurso de apelación de la madre en este punto. Y, por lo resuelto, parece que el viejo y equivocado mito de que con la custodia compartida no hay pensiones por alimentos parece haberse superado. Así, el faro guía para determinar la contribución alimenticia de cada progenitor en ese escenario de coparentalidad es el principio de proporcionalidad, atendiendo a los medios de cada uno.
La AP Madrid reduce la pensión desde los 4.500€ de la primera instancia a los 900€ mensuales. Reconoce la mayor capacidad económica del padre y, por ello, fija la precitada pensión y le asigna la obligación de pago de todos los gastos escolares de los menores. Reprocha la AP a ambos progenitores su opacidad financiera y, respecto a la madre, dice lo siguiente:
“Tenemos en consideración -compartiendo lo razonado por el Juez de origen en orden a la opacidad de ambos litigantes-, la capacidad de generar ingresos por uno y otro, y el respectivo caudal y medios. Al menos en Dª. Azucena habrá de ser similar en perspectivas de futuro al existente en el año 2.007, habida cuenta dispone de titulación, cualificación y experiencia, encontrándose en plenitud, tanto por edad como por estado de salud, otra cosa desde luego no aflora al proceso, puesto que no le viene reconocida minusvalía, ni discapacidad ni padece enfermedad invalidante.
No obstante, dicha capacidad es superior a todas luces en el padre, razón por la que, aun a pesar de que el reparto del tiempo disponible de los hijos entre ambos es por igual, fijamos a cargo de este la pensión dicha, a fin de que en el entorno materno no detecten los alimentistas descenso en su nivel de vida”.
Respecto al uso de la vivienda familiar (FJ 6º y 7º): lo resuelto por la Audiencia no coincide con lo peticionado por las partes, estableciéndose la rotación anual de uso entre los progenitores
Que el órgano de apelación se aleje de las pretensiones de las partes (limitación de uso a los 18 años del menor de los hijos vs prolongación de uso hasta la independencia económica de los hijos), podría llevarnos a pensar a que la resolución es incongruente. La Audiencia dice que no es así, partiendo de dos premisas, la acordada custodia compartida y que estamos ante una medida de ius cogens, teniendo la AP una clara finalidad equilibradora entre las partes, entendiendo que esa medida de rotación anual (sic.) “[…] concilia todos los intereses en juego, y común en el foro en evitación de comportamientos obstruccionistas a la división, o a la venta, que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva por la atribución del uso”.
¿Cómo evita el tribunal ad quem la incongruencia? El FJ 7º nos ofrece la solución (sic.):
“Si bien lo aquí acordado no coincide literalmente con lo suplicado por las partes, no incurrimos en la presente en incongruencia ni ultra ni extra petita, toda vez que al venir afectados los intereses de menores de edad, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, por loque no vienen el Juez ni el Tribunal vinculados por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación o de justicia rogada ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, por lo que es factible superar tales estrechos cauces procesales a diferencia de lo que acontece cuando de las restantes de estricto derecho privado se trata, quedando facultados a adoptar las medidas más adecuadas a la niña, aun de no haberse solicitado, reduciendo al tiempo la litigiosidad y el conflicto”.
El espíritu de la sentencia en este punto parece claro. Se busca evitar controversias futuras y “obligar” a las partes a buscar el consenso en materia económica, lo que redundará (creemos entiende la Audiencia) en beneficio de los hijos, quienes no se verían afectados por las vicisitudes económicas de sus padres.
Respecto a la pensión compensatoria (FJ 8º): la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación
En la primera instancia se fijaba una pensión compensatoria a favor de la esposa de 700€ mensuales durante 5 años (total capitalizado de 42.000€), solicitando la esposa en apelación que, por el mismo período de 5 años, la cuantía de pensión compensatoria sea de 1.500€ mensuales (total capitalizado de 90.000€). A ello, aunque luego trataremos el tema, solicita la indemnización del art. 1.438 CC por importe capitalizado de 172.700€. En total, la esposa solicita en apelación la cuantía de 262.700€.
La petición de aumento de la pensión compensatoria solicitada es desestimada, entendiendo la AP que la esposa no ha acreditado (ex. art. 217 LEC) la procedencia de su pretensión. Con todo, la AP Madrid hace un recorrido por los requisitos del art. 97 CC para entenderse procedente el establecimiento de la pensión compensatoria y su temporalidad y cuantía, llegando a la conclusión de nuestro titular: la simple desigualdad económica no supone el establecimiento automático de la compensación.
No basta, en palabras de la Audiencia, en que el matrimonio sea duradero y que del mismo hayan nacido tres hijos para el automático reconocimiento de la pensión compensatoria, Ha de atenderse a otros factores y, en el caso que nos ocupa, que la esposa tenga la titulación, conocimientos, cualificación y experiencia para volver a desempeñar el trabajo que tenía en el año 2007 son motivos que descartan la viabilidad de su pretensión. Téngase en cuenta que en el 2007 solicitó la excedencia, situación que una vez extinguida le permitirá (entiende la sentencia) volver a tener los mismos ingresos que entonces.
En este punto vuelve a entrar en escena la cuidadora a la que se hacía mención en la fundamentación de la guarda conjunta. Partiendo de su reconocimiento y labor, mientras que para la custodia compartida no representaba un obstáculo, para el reconocimiento de la pensión compensatoria tiene efectivo negativo (sic.):
“Por más que la dedicación pasada a los hijos fuera superior a la del entonces marido, es lo cierto que dispuso de empleadas internas, de profesores particulares para los hijos, de jardinero, todo lo cual modera la intensidad de las dichas atenciones, ello sin descartar que en efecto realizara algún tipo de actividad retribuida”.
El resumen de la desestimación de la petición de la esposa lo encontramos en uno de los últimos párrafos del FJ 8º (sic.):
“[…] la pensión compensatoria es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio”.
Respecto a la pretensión indemnizatoria del art. 1438 (FJ 9º)
Conocido es que tal pretensión indemnizatoria o de enriquecimiento injusto, solo cabe cuando el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes (vid. art. 1438 CC). Sus semejanzas con la pensión compensatoria en cuanto al fondo son notorias, si bien su naturaleza es diferente: mientras que la pensión compensatoria tiene como finalidad corregir un desequilibro, la pretensión indemnizatoria, justamente, indemniza al cónyuge que, con su labor, haya podido contribuir a la mejora económica del otro.
El trabajo para el hogar es, probablemente, el ejemplo más notorio de generación del derecho del art. 1438 CC. Trae causa del art. 68 CC (que recoge el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes), computándose como contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio, con independencia del método de cuantificación, que dependerá de la parte solicitante y de la prueba que ofrezca, ya que no estamos ante un derecho automático, sino que requiere una probanza muy fuerte. El tribunal ad quem explica esa diferencia en su expositivo décimo:
“La pensión compensatoria no sólo se otorga en consideración a la contribución pasada, sino también en consideración a esa futura dedicación a la familia, y se funda esencialmente en la apreciación de la existencia de un desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición económica que ocupa el otro como consecuencia de la crisis matrimonial, confrontando su posición actual y futura con la situación que disfrutaba vigente el matrimonio para sopesar el grado de deterioro en el matrimonio, y que está en conexión con el deber de socorro y asistencia mutua.
En contraposición, la indemnización a la que hace referencia el artículo 1438 no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial puede generar para uno de los cónyuges, sino exclusivamente en función objetiva de la dilación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación, hasta la extinción del mismo; la conclusión es que es perfectamente compatible el derecho a pensión compensatoria con la indemnización que señala el artículo 1.438, ambos del Código Civil.
De otro lado, y abundando en el concepto jurídico que se analiza, cabe afirmar que la compensación se traduce en una cantidad alzada, depende de que exista la desigualdad peyorativa tantas veces referida, pues se exige el desempeño de trabajos domésticos, vigente el régimen de separación; es de carácter asistencial y está condicionada a las posibilidades económicas del deudor, partiendo de la premisa de declarar la procedencia de la compensación”.
Las bases para que, atendiendo al trabajo doméstico, pueda atenderse la petición de indemnización indicada, vienen también definidas en la sentencia:
“Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438 CC. Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado artículo 1.438 CC, al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges”.
Finaliza la AP diciendo que la carga de la prueba opera en idéntico sentido para el reconocimiento de la indemnización del art. 1438 CC. Si para la pensión compensatoria resulta necesario probar el desequilibrio, para la indemnización solicitada debe acreditarse el enriquecimiento de la otra parte con causa en la dedicación familiar, algo que la Audiencia entiende que no acontece en nuestro caso:
“[…] del mismo modo que el reconocimiento de la pensión compensatoria exige la demostración del desequilibrio económico, tal exigencia permanece vigente cuando se solicita del derecho a la compensación, en los términos cuantitativos que se indican, siendo de reiterar el razonamiento legal antes expuesto, en una correcta aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En ningún caso, consta acreditado que la esposa se haya encargado de un modo directo, único y exclusivo, de la atención de la totalidad de cuanto han precisado los hijos, ni de las tareas del hogar y trabajos domésticos habituales.
Como antes se indicó, en esta familia se ha dispuesto de empleadas de hogar internas, de profesores para los hijos, de jardinero, y se especifica incluso en el escrito de contestación a la demanda que la interna va y viene con los niños, ello además de la implicación que ha tenido el padre en la vida de Belarmino , Encarna y Isidora, por más que la progenitora les destinara más tiempo, en función de la propia disponibilidad horaria, cuando el propio progenitor también se ha encontrado en situación de desempleo, con reparto lógico de tareas y colaboración y ayuda por parte de este.
En definitiva, no se justifica la pertinencia del derecho señalado en el artículo 1.438 del Código Civil, otra conclusión no cabe deducir de la formalización del régimen de separación de bienes, todo lo cual determina la improcedencia de la compensación que nos ocupa”.
Conclusión
Una sentencia tan extensa como la hoy comentada termina siendo un compendio de, prácticamente, todos los elementos que nos podemos encontrar en un procedimiento de divorcio. Además, la distinción entre los elementos de ius cogens y los que afectan únicamente a los esposos, debe hacerse de forma lo más clara posible, algo que parece conseguir la AP Madrid al hacer el análisis de las cuestiones de mayor a menor importancia. Sin duda, creemos que estamos ante una sentencia fundamental de estudio.