Se recoge en esta sentencia una problemática más que habitual en los procesos de Familia, como es la atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, auténtico foco de conflicto en multitud de asuntos.
La particularidad de esta resolución radica en que tras fijarse en sede de apelación la guarda conjunta ambos progenitores disponían de domicilio, habiendo quedando sin uso el domicilio familiar tras la salida del mismo de la progenitora. Esto es, pese a haberse determinado inicialmente que el uso y disfrutado de la vivienda familiar correspondiera a la menor y a la madre, la “mudanza” acontecida había provocado la inutilidad práctica de dicha atribución de uso. Y, ante ello, se formula recurso de casación por el progenitor, interesando que fuera fijado a su favor dicho uso, en el comentado marco de guarda conjunta.
En esta resolución acude el TS a criterios analógicos para fundamentar el sentido del fallo, tal y como puede verse en el Fundamento Jurídico Tercero: “La Sala de Apelación, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro, remitiendo al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres”. Esto es, queda en manos del juzgador si resulta procedente o no fijar el uso de la vivienda teniendo en cuenta que cada uno de los progenitores cumple, por separado, con la exigencia del art. 96 CC (garantizar sustento y habitación que queden bajo su cuidado).
Y justamente por la garantía de vivienda que ambos progenitores ofrecen a sus hijos en sus respectivos períodos de custodia es por el TS termina resolviendo que no resulta procedente atender a la pretensión paterna: “Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá́ habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única”.
Al desaparecer el derecho de uso respecto a la vivienda la misma puede ser liquidada, dentro del proceso correspondiente de liquidación. En resumen, esta sentencia consolida la doctrina al respecto que, entre otras, recogen las SSTS de 17/11/2015 y 11/2/2016, entre otras.