Asistimos en los últimos tiempos a un movimiento realmente desconocido hasta ahora, en el que hemos pasado de la necesidad vital de proteger nuestra intimidad a la necesidad de difundir a una masa desconocida de personas todo lo que tiene que ver con aquélla. Dicho comportamiento conlleva a veces la violación de derechos fundamentales cuando la información que compartimos no es nuestra, sino de otras personas, que no han consentido en que dicha información se difunda. Ello ya ha dado lugar a multitud de pleitos. Pero existe un fenómeno todavía más preocupante, el llamado “sharenting” (share-parenting) que se puede definir como la práctica de los padres de usar las redes sociales para comunicar información sobre sus hijos. Ello se hace a veces por mero placer –por esa necesidad nueva de “extratimidad” –pero a veces con un fin indubitadamente lucrativo. Es el llamado fenómeno de las “instamamis”, que pueden obtener cuantiosos ingresos por la publicidad que de determinados productos se hace en sus vídeos familiares como también por las visitas a su vídeo blog, mediante la exhibición sin límites de sus hijos menores en su día a día.
Para llegar a comprender si dichos comportamientos son legalmente permisibles se debe acudir a:
- El art. 39 de la Constitución, que establece que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia; que los poderes públicos, además, aseguran la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil; que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda; y que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.
- El art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño y que los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
- El artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen establece en su apartado 1 que “El consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil.” Y el apartado 2 que “En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el juez”. Considera Lázaro González que “cualquier limitación de los derechos, -también de los derechos de los niños –requieren de una justificación legítima que debe poder expresarse en la motivación de la decisión”. Dicha justificación legítima no puede ser de ningún modo ni el mero placer del progenitor de compartir su experiencia vital con otros internautas, y mucho menos la de obtener un beneficio económico con ello.
- El artículo 154 del Código civil, que nos dice cuál es el contenido de la patria potestad, concretándolo en una serie de deberes. El de velar por los hijos, que informa a todos los demás, consiste en la obligación de vigilar y controlar a los hijos, aunque no se ostente la patria potestad sobre ellos.
- La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor recoge el concepto de menor de edad: son sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás.
- El art. 2 de la misma Ley establece que las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva.
- Mucho más concreto es el art. 4, sobre el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, que establece que:
- Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones.
- La difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados.
- Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales.
- Sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes legales del menor, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal su ejercicio, que podrá actuar de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona interesada, física, jurídica o entidad pública.
- Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros.
Sólo con la lectura de este último artículo se colige sin dificultad que, más allá de los peligros que para la seguridad del menor suponga la existencia de imágenes y cualquier otro dato personal en la red, el hecho mismo de colgar imágenes suyas conculca su derecho, por lo que, sin una labor exhaustiva de interpretación se puede afirmar sin ningún género de duda que los progenitores no pueden compartir imágenes y demás datos sobre sus hijos menores en la red, incluso existiendo consentimiento del menor, si ello le puede perjudicar, aunque esto se haga “inocentemente” y por el mero placer de compartir su vida familiar, y que el Ministerio Fiscal debe actuar ante el conocimiento de este tipo de hechos.
Mucho más allá de lo que acabo de exponer, debe cuestionarse si es explotación de menores cuando mediante la actividad de los progenitores volcando información de sus hijos menores en Internet se obtienen ingresos económicos. La respuesta a mí entender es afirmativa. Y todo ello por lo anteriormente expuesto y por lo siguiente:
- El art. 6 del Estatuto de los Trabajadores establece que el menor no puede consentir en un contrato laboral hasta haber alcanzado los 16 años y que, además –en el punto 4 –la intervención de los menores de dieciséis años en espectáculos públicos sólo se autorizará en casos excepcionales por la autoridad laboral, siempre que no suponga peligro para su salud ni para su formación profesional y humana. El permiso deberá constar por escrito y para actos determinados.
- La Convención de los Derechos del Niño prohíbe expresamente, cabe destacar el contenido de los siguientes artículos:
- Art.31: Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes
- Art. 32: 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social. 2. Los Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para garantizar la aplicación del presente artículo. Con ese propósito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados Partes, en particular: a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar; b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios y condiciones de trabajo; c) Estipularán las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicación efectiva del presente artículo.
- La Directiva 94/33 relativa a la protección de los jóvenes en el trabajo, excluye de la prohibición general del trabajo de los niños aquellos supuestos en los que se contrate al menor para “actividades de carácter cultural, artístico, deportivo o publicitario”, pero será necesaria la autorización de la Autoridad laboral.
En el caso de los menores explotados económicamente por tanto, que podría entenderse como actividad de carácter artístico y publicitario, puesto que los progenitores reciben remuneración económica por los vídeos que cuelgan, por un lado por el número de seguidores y visitas a sus vídeos y por otro por los productos que publicitan en ellos, sería necesaria también esta autorización de la Autoridad Laboral.