1-. Sinopsis
1.1-. Primera instancia
Procedimiento de divorcio seguido en la provincia de Madrid, con componente de VIOGEN y violencia intrafamiliar (padre acusado de abuso sexual sobre su hija). Ambos progenitores solicitaron medidas provisionales previas, solicitando la madre la custodia provisional materna mientras que el padre solicitó inicial la custodia compartida, pero, posteriormente, solicito la guarda provisional paterna por negar la madre todo contacto con la menor. Provisionalmente, se acordó la guarda materna atendiendo a la corta edad de la hija, existiendo en ese momento procedimiento penal abierto frente al padre por presunto abuso sexual a su hija, y pese a lo cual se fijó un régimen de visitas amplio.
En el procedimiento principal de divorcio el padre solicita la custodia exclusiva, mientras que la madre solicita se mantenga y eleve a definitivo el régimen provisional de guarda materna desarrollado en Alicante, sin visitas para el progenitor.
La sentencia de primera instancia estableció una inicial custodia paterna, fijándose un régimen progresivo para la madre a través del PEF hasta llegar a la normalización sin intervención de dicho PEF si los informes son favorables. Posteriormente, habrán de realizarse informes de seguimiento trimestrales. Pensión por alimentos en la cuantía de 200€ mensuales, siendo los extraordinarios 65% padre – 35% madre.
El procedimiento penal seguido frente al progenitor fue archivado, recogiendo el auto de archivo que “la excesiva sobreexposición de la menor a exámenes médicos y psicológicos por la madre, están provocando en la misma una victimización de la menor que afecta gravemente a su equilibrio emocional, verosimilitud y veracidad”.
1.2-. Recurso de apelación
La madre recurrió en apelación, siendo desestimado íntegramente su recurso.
1.3-. Recurso de casación
La progenitora recurrió en casación (ex. arts. 469.4 y 477.1 y 2 LEC), entendiendo vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías y a que resulta vulnerado el favor filii en atención a lo dispuesto por el art. 92 CC en sus apartados 5, 6, 7 y 9, así como lo dispuesto por art. 94 CC.
1.4-. Sentido del fallo del TS
Desestima los recursos de la progenitora, manteniendo las medidas establecidas en la sentencia de apelación.
2-. Ítems de interés
2.1-. FJ 1º, entiende el TS que queda acredita la actitud obstativa de la madre para con la relación paternofilial. Penalización de la madre por la victimización de la menor en el proceso:
“[…] desde el dictado de dicho auto se constata un comportamiento obstaculizador de la madre para que el padre pudiera comunicarse con su hija, lo que de hecho impidió el contacto de la niña con su progenitor”.
“[…] la madre ha impedido al padre ver a su hija durante los dos años que ha durado el proceso judicial, como ella misma ha reconocido en el acto de la vista y como así se deduce del conjunto de la prueba existente en el procedimiento, habiendo manifestado el padre en el juicio que lleva sin ver a su hija desde el 11 de mayo de 2019. Así, esta actitud de obstaculización supone un riesgo para la menor, como se ha dicho, no solo porque se impide el contacto entre padre e hija, sino también por la influencia negativa que la madre está generando en su hija. Así, el perito afirmó en el acto de la vista que los recuerdos de la menor estaban contaminados, indicándose en su informe que existía una «alta probabilidad de consolidar una falsa memoria respecto de la supuesta situación de victimización sexual denunciada”.
«Además, la actitud de la demandada de seguir sometiendo a la menor a continuos exámenes y valoraciones médicas o psicológicas se ha puesto también de manifiesto en el presente procedimiento, por cuanto a través de su representación propuso como prueba otro dictamen pericial de carácter psicológico (existiendo otros dos más en el presente proceso, además de los ya valorados en los procedimientos penales), que indican como nuevamente ha expuesto a la menor a experiencias relacionadas con los supuestos abusos sexuales y que pueden conducir a que se lleve a efecto la falsa memoria y victimización de la menor alertada ya por el perito D. Samuel en su informe«.
2.2-. FJ 1º, el MF refiere que se requieren “soluciones excepcionales”, siendo incluso parientes quienes asuman la guarda provisional de la menor. El MF propone que sea la tía paterna:
“Dado el contexto procesal en que se ven inmersos ambos progenitores, así como la pésima relación existente entre ellos, por el Ministerio Fiscal se entiende que se está sometiendo a la menor -cuyo paradero y circunstancias actuales se desconocen- a una delicada situación que podría reclamar soluciones excepcionales, que neutralicen el daño que se está causando a la niña por la situación a la que se ha visto abocada, lo que requiere la búsqueda de una alternativa a la guarda paterna o materna, en tanto en cuanto se resuelven dichos procedimientos judiciales, y se restituyen las condiciones para que los progenitores, o alguno de ellos, puedan asumir la custodia de la menor en condiciones de proporcionarle un entorno estable y seguro, que garantice su desarrollo integral”.
“En definitiva, la consideración prioritaria del interés superior de la menor, a la luz de la singularidad de las circunstancias concurrentes, impone la búsqueda de una solución alternativa a la custodia de los progenitores de carácter excepcional. En este sentido dictamina la Fiscal que: «Se considera que la Sra. Nemesio, tía de la menor, es la persona más idónea para proporcionar a la niña un entorno estable y seguro al que pueda adaptarse con cierta facilidad, dada la previa relación existente de Carla con sus dos hijos, una de las cuales es de su misma edad, que dispone de espacio habitacional en su vivienda, según manifiesta el recurrente y no consta que, por su implicación en los litigios existentes entre los progenitores, pueda obstaculizar la relación con la madre. De hecho, Dª Adriana, ya aparecía designada en la demanda como persona de apoyo al demandante, junto con su padre, para el cuidado de la menor, en el caso de que le fuera atribuida su custodia al padre, al vivir en la misma zona y tener horarios perfectamente compatibles con el de la menor, aportando, al efecto, cartas manuscritas por ambos, manifestando su disposición a ayudar al padre en el cuidado de su nieta y sobrina, respectivamente, si así fuera necesario”.
2.3-. FJ 5º, fundamentación del mejor interés de la menor y porqué su custodia no puede ser atribuida a ninguno de los progenitores:
- Respecto al padre: “[…] cuestión distinta es que pueda ejercer las funciones de progenitor custodio, las circunstancias concurrentes de hallarse sometido a un proceso penal de violencia doméstica y de género. La Legislación autonómica, en tales supuestos, niega la posibilidad de asumir la custodia sobre los menores individual o conjuntamente ( art. 233.11.3 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña; art. 3.8 de la ley 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres de Navarra; art. 80.6 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón; art. 11.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del País Vasco, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores)”.
- Respecto a la madre: “Por otra parte, la situación de la madre determina, igualmente, la imposibilidad de ejercer las funciones de progenitora custodia en virtud de las consideraciones siguientes. En primer término, por haber obstaculizado, desde el primer momento, toda clase de contacto y comunicación del padre con su hija, con incumplimiento reiterado de diversas resoluciones judiciales que así lo habían acordado, hasta el punto de sustraerse a la acción de la justicia, al haber huido con la niña, cuyo paradero se desconoce, y, por consiguiente, la concreta situación en la que se encuentra, a la que ha desarraigado de su núcleo afectivo y familiar y acaparado de forma personal y exclusiva.
A más abundamiento, el daño psicopatológico susceptible de sufrir la niña, al desarrollarse, bajo la creencia inducida por la madre, de que su padre ha abusado de ella, cuando indicios racionales de tal clase no constan en la exhaustiva investigación judicial llevada a efecto con pluralidad de pruebas practicadas. Un proceder de tal clase incide, de forma negativa, en el libre desarrollo de la personalidad de la menor, y le genera un patente daño tal y como resulta de la pericial practicada.
Su comportamiento no encuentra amparo en Derecho. La hija no es patrimonio de la madre, ni cabe imponga su unilateral decisión sobre lo que, subjetivamente, entiende que constituye el interés de su hija, con desprecio
y descalificación de las resoluciones judiciales y su posible revisión a través del sistema de recursos”.
2.4-. FJ 5º, particularidades del caso concreto. No se vulnera la libertad de residencia y establecimiento de la madre:
“La Audiencia Provincial dice que comprende a la madre cuando alega que establecer un lugar prioritario de residencia para Nazario en DIRECCION002 la limitará o la obligará, en su caso, a estar en dicha localidad cinco meses (aquellos en los que no trabaja), coartando su libertad ambulatoria, pero añade que lo mismo podría alegar el padre si tuviera que desplazarse a la provincia de Barcelona, máxime cuando ello acortaría sensiblemente su estancia con el menor, ya que no goza de la misma disponibilidad temporal de la que goza ella.
Lo que señala el tribunal de apelación es ecuánime y razonable. Y la situación que describe, resultado inevitable de lo que hace con la intención de garantizar del modo que considera más adecuado el interés superior del menor, a saber, establecer el sistema de guarda y custodia que, valoradas las circunstancias del caso, considera más beneficioso no para la madre, sino para el menor”.
2.5-. FJ 5º, Justificación de la asunción de la custodia de la menor por parte de familiares:
“En la tesitura, antes expuesta, la medida más adecuada es confiar temporalmente, la custodia de la niña a un familiar próximo, distinto de sus progenitores, sin perjuicio del régimen de comunicación con la niña que, en su caso, se acuerde con respecto a su padre y madre, en ejecución de esta sentencia, una vez que la menor pueda ser localizada y sometida a decisión judicial.
Esta posibilidad que cuenta con apoyo normativo en los arts. 103.1 II, 158 y 160 del CC, se consideró por esta sala aplicable a los procesos matrimoniales aun cuando no se encuentre prevista en el art. 92 del CC siempre así lo exija el interés superior de la menor (STS 679/2013, de 20 de noviembre) e igualmente se admite en las sentencias 47/2015, de 13 de febrero, 582/2014, de 27 de octubre y 492/2018, de 14 de septiembre.
Se comparte el criterio del Ministerio Fiscal relativo a que la persona más adecuada por su edad, predisposición, cualificación, condición de madre de dos menores, una de las cuales mantenía con la hija de los litigantes una excelente relación, es la tía paterna de la niña. Con respecto a la cual no existen riesgos de que incumpla las medidas judiciales que se acuerden. Requerida por este tribunal aceptó expresamente asumir dicha función”.
2.6-. Decisión del Tribunal Supremo:
“Adoptamos, como medida temporal, la atribución de la custodia de la hija menor de los litigantes a la tía paterna D.ª Adriana , la cual operará una vez que la madre y la niña sean localizadas y restituidas a la acción de la justicia, debiendo, entonces, el juzgado determinar, en ejecución de sentencia, a la mayor brevedad posible, el sistema de comunicación con los progenitores, alimentos, gastos y medidas derivadas.
Dicha medida deberá ser objeto de seguimiento y revisión por el Juzgado, en un plazo no superior a tres meses, para comprobar su adecuación con el superior interés de la menor.
Todo ello, sin perjuicio del derecho de los progenitores a instar la oportuna modificación de medidas, si se restituyen las condiciones para que puedan asumir la custodia de la menor en condiciones que garanticen el adecuado ejercicio de los deberes de protección que les corresponden”.