1-. Sinopsis
1.1-. Primera instancia
Procedimiento de medidas paternofiliales, solicitando el padre la guarda compartida atendiendo tanto al disfrute de las respectivas bajas laborales de maternidad y paternidad, manteniéndose posteriormente por las posibilidades laborales de ambos. Solicita igualmente la contribución paritaria de ambos progenitores a todos los gastos del hijo.
Por su parte, la madre solicita la guarda para ella, proponiendo un régimen progresivo sin pernocta por la edad del menor hasta que cumpla los 3 años. Pensión de alimentos de 300€ y gastos extraordinarios por mitades, siendo al 80% padre-20% madre los gastos de desplazamiento para el cumplimiento de las visitas (Pontevedra – Barcelona).
La sentencia de primera instancia estableció una inicial custodia materna, pero a partir de que el menor comience el colegio la guarda será compartida, con rotación semanal y con diferentes especialidades en atención a si la madre trabaja o no. Pensión alimenticia a cargo del padre de 125€/mes.
1.2-. Recurso de apelación
Ambos progenitores recurrieron en apelación. Se mantiene la guarda compartida, pero con una particular distribución a partir del inicio del curso escolar, a saber:
- Mientras la madre esté trabajando (previsiblemente septiembre y octubre), el hijo quedaría bajo la guarda del padre, con régimen de visitas para la madre de fines de semana alternos de viernes a domingo.
- Cuando la madre cese su actividad laboral, la custodia compartida será por semanas alternas, de lunes a lunes.
Igualmente, se mantiene la pensión por alimentos a cargo del padre en 125€/mes, distribuyéndose los gastos de desplazamiento en 65% padre – 35% madre.
1.3-. Recurso de casación
La progenitora recurrió en casación (ex. art. 477.1 y 2 LEC), entendiendo que la sentencia vulnera la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida en caso de existir una distancia geográfica excesiva que no la hace posible por chocar con el mejor interés del menor.
Así mismo, considera vulnerados tanto el art. 5 LOPJ como el art. 19 CE, así como varios preceptos de la legislación de la UE, por cuanto entiende que la sentencia la obliga a fijar en una determinada localidad su residencia varios meses al año para ejercer la guarda conjunta.
1.4-. Sentido del fallo del TS
Desestima los recursos de la progenitora, manteniendo las medidas establecidas en la sentencia de apelación.
2-. Items de interés
2.1-. FJ 1º, no es fácil establecer una custodia compartida cuando hay distancia entre los domicilios de los progenitores, pero no imposible:
“La Audiencia Provincial, consciente de que en el caso no es fácil establecer el régimen de custodia debido a la corta edad del menor y a la distancia entre las localidades de residencia de los progenitores, asume los criterios seguidos por la sentencia de primera instancia para fijarlos (corta edad del menor, distancia entre los domicilios de los padres, aptitudes y actitudes de ambos adecuadas para el cuidado del menor y apoyo familiar) salvo en «la forma de compatibilizar tan especial régimen laboral – distancia, en cuanto a los períodos que podrán disfrutar de la compañía de su hijo común.». Dice, en este sentido, que comprende a la madre cuando alega que establecer un lugar prioritario de residencia para Nazario en DIRECCION002 la limitará o la obligará, en su caso, a estar en dicha localidad cinco meses (aquellos en los que no trabaja), coartando su libertad ambulatoria, pero añade que lo mismo podría alegar el padre si tuviera que desplazarse a la provincia de Barcelona, máxime cuando ello acortaría sensiblemente su estancia con el menor, ya que no goza de la misma disponibilidad temporal de la que goza ella. Y concluye, siendo esta la situación y habiendo dejado las partes la decisión en manos del tribunal, al no ser capaces de alcanzar un acuerdo, que lo más beneficioso para el menor, teniendo en cuenta que ambos progenitores le quieren y cuentan con posibilidades económicas, deseos y habilidades para atenderle, es establecer, en la medida de lo posible, un sistema de custodia compartida, concretado en las medidas que fija, que permita a Nazario pasar el mayor tiempo posible con ambos progenitores y disfrutar de una situación lo más parecida que se pueda a una familia sin crisis de pareja, lo que exige que Nazario resida en DIRECCION002 , «localidad ésta a la que su madre podrá, si lo desea, trasladarse durante cinco meses al año (casi la mitad) puesto que su trabajo se lo permite, y además cuenta con una vivienda familiar a día de hoy donde alojarse. Con esta posibilidad no cuenta el padre, que tiene unas jornadas laborales anuales. No solo ella, sino también los abuelos maternos, además de la familia extensa de padre que podrá prestarle apoyo a ambos y convivir con el menor.».
2.2-. FJ 2º.1º, protección del interés del menor por parte de la Audiencia Provincial al haber dejado los progenitores dicha decisión en sus manos:
“La Audiencia Provincial dice que va a actuar al no haber sido los padres capaces de ponerse de acuerdo y dejar la decisión en manos del tribunal, guiada única y exclusivamente por el interés superior de Nazario, máxime atendiendo a su cortísima edad. Y tampoco cabe concluir, a la vista de lo que razona, que haya dado prioridad a la igualdad de los progenitores sobre el interés superior del menor. Es este interés el que el tribunal de apelación ha intentado satisfacer y garantizar por encima de cualquier otro, pero teniendo en cuenta y considerando las circunstancias del caso y, entre ellas, las laborales, de habitación y apoyo familiar de los progenitores, en relación con la distancia existente entre las localidades de Barcelona y Pontevedra”
2.3-. FJ 2º.4º, la custodia compartida es posible incluso cuando la distancia es grande, siempre que las circunstancias lo permitan. Califica el argumento de imposibilidad de “puramente especulativo”:
“Es cierto que el sistema de guarda y custodia que establece la sentencia va a suponer no solo para el menor, sino también para los progenitores, un esfuerzo de adaptación. Esto es algo consustancial en este tipo de situaciones, en las que siempre se produce una quiebra o, cuando menos, alteración del statu quo y, por lo tanto, durante un cierto tiempo, una inevitable inestabilidad. Pero que el cambio o lo nuevo exija un esfuerzo de adaptación no significa, por ello, que sea perjudicial, ni que vaya a conllevar una inestabilidad insuperable y dañina. La recurrente no menciona ni una sola prueba que sirva para apoyar o dar cobertura, siquiera mínima, a todo lo que afirma. Nada nos permite concluir, máxime atendida la corta edad del menor, que el cambio que va a experimentar le vaya a causar un perjuicio por razones de desarraigo de naturaleza cultural, idiomática o social.
Y tampoco podemos aceptar, como se dice, que el régimen de guarda y custodia mixto adoptado por la sentencia recurrida comprometa sin lugar a duda la relación materno filial al estar el menor durante cinco meses al año bajo la guarda exclusiva de su padre, puesto que, si así fuese, del mismo modo deberíamos aceptar que el que propone la recurrente, de guarda y custodia exclusiva a su favor, comprometería todavía más la relación paterno filial, incluso siendo muy amplio el régimen de visitas”.
“[…] la Audiencia Provincial considera conveniente establecer, la medida de lo posible, un sistema de guarda compartida, pero no porque este sea el necesariamente aplicable, sino porque entiende, partiendo de que los progenitores quieren al menor, de que han estado en contacto con él desde su nacimiento y se han implicado en sus cuidados, de que cuentan, además, con posibilidades económicas, deseos, y habilidades para atenderle, y de que gozan de una comunicación fluida, al menos en lo que al hijo común se refiere, que lo más beneficioso para Nazario es que este pase el mayor tiempo posible con sus progenitores, con ambos, y que a ello responde la figura de la custodia compartida”.
2.4-. FJ 2º.5º, particularidades del caso concreto. No se vulnera la libertad de residencia y establecimiento de la madre:
“La Audiencia Provincial dice que comprende a la madre cuando alega que establecer un lugar prioritario de residencia para Nazario en DIRECCION002 la limitará o la obligará, en su caso, a estar en dicha localidad cinco meses (aquellos en los que no trabaja), coartando su libertad ambulatoria, pero añade que lo mismo podría alegar el padre si tuviera que desplazarse a la provincia de Barcelona, máxime cuando ello acortaría sensiblemente su estancia con el menor, ya que no goza de la misma disponibilidad temporal de la que goza ella.
Lo que señala el tribunal de apelación es ecuánime y razonable. Y la situación que describe, resultado inevitable de lo que hace con la intención de garantizar del modo que considera más adecuado el interés superior del menor, a saber, establecer el sistema de guarda y custodia que, valoradas las circunstancias del caso, considera más beneficioso no para la madre, sino para el menor”.