Analiza en esta sentencia el Tribunal Supremo uno de los “grandes clásicos” para negar la custodia compartida, como es la relación que los progenitores tengan entre sí. Resultaba (y, por desgracia, resulta todavía hoy) típico que se indicara en cualquier resolución que ambos progenitores reunían similares posibilidades de atención para con sus hijos, que contaban con disponibilidad familiar y laboral, con medios económicos, que sus domicilios estaban próximos… Pero cuando se llegaba al punto de la relación entre los progenitores, si está no era “idílica”, el que se fijara una custodia compartida de forma contenciosa era poco menos que una quimera. No dejaba de ser contradictorio que se exigiera una cohesión similar a la que podría tenerse en una familia a dos personas que, justamente por no poder seguir conviviendo, no podían tenerla. Esto es, salvando las distancias, casi estabas obligado a tomar un café con aquella persona con quien no seguías conviviendo para justificar tu buena paternidad o maternidad.
La STS 757/2013 vino a poner cordura en este punto. No hace mucho tiempo, era muy frecuente que se denegara la guarda conjunta porque una de las partes se negase a ello. Así, con una mera negativa, saltaba hecho pedazos la prueba que acreditada la conveniencia de la custodia compartida. Pero, con esta sentencia, como decíamos, se pone cordura y se evita el abuso de derecho de una de las partes, para quien bastaba no poner todo de su parte y decir que los progenitores “no se llevan bien” para que la compartida no se aplique.
De la STS 757/2013 es de destacar su Fundamento Jurídico Tercero, que indica lo siguiente: “Las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor (STS 22 de julio 2011), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación «no tienen buenas relaciones», no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores”.
La contundencia de la resolución es tremenda. En la práctica, supone una inversión de la carga de la prueba, de tal manera que obliga a aquel progenitor que entiende que la custodia compartida no es lo mejor a que acredite los motivos por los que no puede fijarse ese sistema. Y para ello, no sirve con decir sin más que se lleva mal con el otro progenitor, sino que tiene que establecer la relación causa-efecto entre esa mala relación personal y cómo afecta a los menores.
Cierto es que habrá situaciones en que no quepa la guarda conjunta, como cuando se den “supuestos de conflictividad extrema en los progenitores” pero, justamente por exclusión, queda bien claro que la voluntad del Tribunal Supremo es considerar como modelo preferente a la custodia compartida.