I. Introducción: El estado de alarma y los padres separados
Vaya por delante que la respuesta, a priori, sería fácil: el estado de alarma no suspende el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las sentencias de familia con menores. Su especial naturaleza, ya que afectan a menores, determina que deba cuidarse con especial celo cuanto les afecta, y más en unas condiciones tan graves como las que vivimos estos días.
Pero, aunque la respuesta pudiera parecer fácil, no hemos de quedarnos en la epidermis. Desde el sábado tenemos a un país paralizado por el estado de alarma, el cual nos han dicho que se va a la prolongar más allá de los quince días iniciales. Esto es, tenemos un caos asegurado a todos los niveles y, en el caso que nos ocupa, con mayor gravedad ya que el sistema judicial está parado también salvo para los supuestos excepcionales regulados por el RD 463/2020, de 14 de marzo y por el CPGJ.
Nada se ha regulado en el RD 463/2020 con relación a los padres y madres separados, colectivo que suma dos millones de personas y que, francamente, parece que merecía unas concretas líneas en estas especiales circunstancias para saber a qué atenerse. Apenas les resulta aplicable la somera mención que en el art. 7 RD 463/2020 se refiere al desplazamiento habitual, que está permitido como excepción al confinamiento. Pero nada más. Esto es, por un lado, se les exige (justificadamente, como a todos) que se queden en casa, pero por otro no se explica cómo han de conciliar su obligado confinamiento con la atención a sus hijos y el cumplimiento de los regímenes relacionales. Es decir, doble tensión: confinados y sin saber cómo atender a sus hijos cuando, estando separados, están con el otro progenitor.
Sin entrar en el contenido concreto de las medidas adoptadas por el Ejecutivo (eso es materia de los politólogos), lo bien cierto es que el país está paralizado, que no se pueden generar recursos por el confinamiento, que las medidas están para ser cumplidas y que el sistema judicial no funciona. La progresiva falta de recursos, por la imposibilidad de generarlos, llevará (ojalá nos equivoquemos) al incumplimiento continuado de las resoluciones de Familia. En lo tocante a las medidas personales (guarda y custodia, visitas), es posible que la salud prime por encima de todo, pero ¿y con las obligaciones económicas? Si el estado de alarma se prolonga más allá de los 15+15 anunciados y no se obtienen ingresos, ¿cómo se pagarán las pensiones por alimentos? ¿cómo puede hacer valer el acreedor de la pensión su derecho al cobro, sobre todo si es una pensión por alimentos para sus hijos? El caldo de cultivo, y más cuando no se regulado debidamente una materia tan delicada como el Derecho de Familia en una coyuntura tan crítica como la que nos toca vivir, llevará, casi sin lugar a duda, a un colapso del sistema cuando se levante el estado de alarma. No es cuestión de ser apocalíptico, sino realista.
Es de desear que, entre todos, prime el sentido común. Pero, por desgracia, cuando se produce una ruptura el sentido común es el menos común de los sentidos. Y, por desgracia también, parece que estamos abocados a un futuro inmediato de gran litigiosidad judicial en Familia.
En definitiva, considerando todas las variables actuales -y las que pudieran darse, por lo cambiante de la situación-, teniendo en cuenta que por “fuerza mayor” estamos confinados en casa y, por tanto, no podemos generar recursos, ¿cabría considerar la fuerza mayor como motivo para incumplir las resoluciones de Familia? Como decíamos, el apriorismo llevaría a decir que “no” rotundamente, pero, tal vez, la deficiente regulación de la materia en el RD 463/2020 abra otros escenarios.
II. ¿Qué es la “fuerza mayor”?
El concepto de “fuerza mayor” es propio del Derecho de Daños, aplicado generalmente a las indemnizaciones por daños y perjuicios. Y, por ello, cualquier aproximación que se haga al concepto y a sus elementos debe realizarse con una cautela máxima, sobre todo considerando que en el Derecho de Familia se entremezclan intereses públicos con privados, con unos elementos -los hijos menores de edad- que gozan de la más amplia protección por el ordenamiento.
Un escenario como el que nos ocupa, en el cual el obligado a realizar una determinada prestación (cumplimiento de guarda y custodia, visitas o pago de pensiones) pueda no cumplirla por circunstancias no imputables a él, podría considerarse “fuerza mayor”. Así, si tomamos como referencia la doctrina puramente civilista del Tribunal Supremo, remontándonos a su sentencia de 07/04/1965, parece que el estado de alarma decretado por el COVID-19 constituye un escenario “imprevisible, inevitable o irreversible”. Donde surge la duda es en si se hubiera podido evitar aplicando mayor diligencia: de ser así, en nuestra humilde opinión, podría abrirse la vía de la responsabilidad patrimonial frente al Estado.
El art. 1105 del Código Civil establece que “Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables”. Este artículo no dice que el obligado a la prestación deje de estarlo por el acontecimiento causante de la fuerza mayor, lo que llevaría -aplicado a nuestro Derecho de Familia- a que la obligación del pago de pensiones (evidentemente) persista. Nuevamente, galimatías asegurado con la obligación de cumplimiento de las resoluciones judiciales, el confinamiento y paralización con el estado de alarma y la suspensión de actividad del sistema judicial. Como es de ver, no ayuda mucho tampoco, con el estado de alarma, la regulación de nuestro Código Civil: de haberse tomado medidas antes, ¿hubiera podido preverse o evitarse la paralización del país? Como vemos, el debate alcanza más allá del Derecho de Familia.
También el art. 1105 del Código Civil contempla como premisas la inevitabilidad y la imprevisibilidad de los hechos que provocan la fuerza mayor. Se define “imprevisible” aquello que nos sorprende, que sale de la normalidad y que provoca consecuencias impropias de los sucesos habituales, de tal forma que por mucho que observemos la realidad no podremos anticiparnos a que el suceso en cuestión se producirá y acarreará las consecuencias de la fuerza mayor. Nuevamente, difícil conciliación de los conceptos comentados: ¿era realmente imprevisible lo que recoge el estado de alarma, teniendo en cuenta las noticias que desde China y Italia llegaban desde hace dos meses y las recomendaciones de la OMS de hace menos de un mes?
Por otro lado, “inevitable” tiene que ver con la incapacidad para impedir el acontecimiento dañoso o sus consecuencias. Y, aquí, traemos de nuevo la pregunta anterior: con la información que llegaba desde diferentes ámbitos internacionales, ¿era inevitable el estado de alarma? Una vez decretado este, ¿era “inevitable” su regulación a la carrera o había tiempo para una mejor regulación, al menos en lo que padres separados se refiere?
Ambos conceptos, el de imprevisible y el de inevitabilidad, han sido desarrollados doctrinalmente por el Tribunal Supremo. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 07/03/1988 entendía que la “exigencia de prever”, “hay que considerarla en la actividad normal del hombre medio con relación a las circunstancias, desde el momento en que no puede estimarse previsible lo que no se manifiesta con constancia de poderlo ser”, mientras que la Sentencia del Tribunal Supremo de 31/03/1995 señaló que lo fundamental es que exista, para reconocer la fuerza mayor, “un evento imprevisible dentro de la normal previsión que las circunstancias”, lo que llevaría a que no pueda entenderse que el daño viene provocado por la culpa al no emplear la diligencia debida.
Así pues, aplicando los conceptos anteriores a nuestros casos de Familia y relacionándolo con el RD sobre el estado de alarma, si uno de los progenitores incumpliera con sus obligaciones, ¿estaría justificado el incumplimiento por “fuerza mayor”? Nuevamente, parece que la respuesta es negativa, si bien parece que las circunstancias nos pueden llevar a considerar la existencia de una responsabilidad patrimonial del Estado por la deficiente regulación del estado de alarma.
III. ¿Justifica la fuerza mayor el impago de pensiones?
El apriorismo inicial parece mantenerse según avanzamos en nuestra exposición: el estado de alarma, tal y como ha sido regulado por nuestro Gobierno, no suspende la obligación de cumplimiento de las resoluciones de Familia. Eso sí, no tenemos garantizada ni la percepción de ingresos ni la posibilidad de obtenerlos (no habrá más que ver las cifras de ERTE’s en unos días). Por tanto, mucho nos tememos que ante una situación prolongada, como todo apunta, que se producirá, los progenitores obligados al pago de las pensiones, según mermen o se acaben sus recursos, tendrán que hacer frente a su propia tabla de Carneades: o subsisten como puedan o hacen frente a sus obligaciones judiciales. Dificilísima tesitura, sobre todo cuando se trata de nuestros hijos.
El delito de abandono de familia por impago de pensiones, que se recoge en el art. 227.1 del Código Penal, es un delito doloso, lo que exige que su autor conozca que con su actuar está cometiendo un delito y que su conducta la realiza voluntariamente, es decir, tiene conocimiento de la prestación económica establecida a su cargo en la resolución judicial y procede de forma voluntaria a no pagar tal prestación. Consecuentemente, cuando el obligado al pago de la prestación carece de recursos económicos con los que hacer frente a su pago, no puede mantenerse que el inevitable impago sea voluntario, pues obedece a causa de fuerza mayor ya que nadie puede pagar una deuda económica si carece de bienes con los que hacer el pago y por lo tanto está materialmente impedido de realizar el acto cuya omisión aparece penalmente tipificada.
Ahora bien, el principio acusatorio exige que la parte acusadora pruebe los requisitos del tipo, pero no el carácter voluntario del impago de la pensión. Tal circunstancia, como la de toda otra que suponga una extinción o modificación de la responsabilidad penal, deberá ser acreditada por la parte que la alega. Además, al haberse fijado el monto económico de la pensión en cuestión en un proceso civil, ya sea contencioso o consensuado, permite inferir racionalmente que éste tiene y mantiene los recursos económicos que fueron ponderados en aquel procedimiento civil para establecer la prestación y fijar su cuantía. Por lo tanto, en el caso de que el acusado por un delito de abandono de familia por impago de pensiones manifieste carecer de recursos económicos con los que hacer el pago de dicha prestación, pero no pruebe suficientemente dicha situación de imposibilidad económica, tal alegación, de evidente cariz exculpatorio, resultara procesalmente inane. En tal sentido se pronuncia, entre muchísimas, la SAP Madrid 31/2014, de 3 de febrero.
En conclusión, nuestra apriorística idea de que el RD 463/2020 no suspende la obligación de cumplir con las resoluciones de Familia, en todos sus pronunciamientos, se confirma: no se justifica el impago de las pensiones por alimentos -ni compensatorias, en su caso- por la declaración del estado de alarma.
IV-. ¿Podría un progenitor condenado por impago de pensiones durante el estado de alarma reclamar patrimonialmente al estado por su regulación?
A lo largo del artículo hemos dado elementos que, a priori, pudieran llevar al planteamiento de la reclamación de responsabilidad patrimonial frente al Estado por la forma en que ha regulado el estado de alarma, insistimos, al menos en lo relativo al colectivo de padres y madres separados. No cabe duda de que una situación tan excepcional como la que estamos viviendo merecería, aun con la acuciante premura de tiempo con que hubo de hacerse, una regulación concreta para un colectivo que afecta a más de dos millones de personas entre padres, madres e hijos.
Con todo el respeto, se reguló que peluquerías y tintorerías podían abrir durante el estado de alarma, pero no previó qué sucedía con los hijos de padres separados. Cualquier regulación, por mínima que hubiera sido, ayudaría a evitar las futuras controversias que van a surgir. Una propuesta, tal vez impopular pero necesaria, hubiera sido suspender temporalmente la eficacia de las resoluciones en Familia y destinar el Fondo de Garantía de Pago de Alimentos al pago de las obligaciones alimenticias judicialmente establecidas, en una suerte de medida analógica a la contemplada en el art. 152.2 del Código Civil. Pero, por desgracia, no se reguló nada y, ojalá nos equivoquemos, los barros de hoy serán los lodos de mañana.