Es recurrente, en los litigios que los abogados especialistas en el derecho bancario tenemos a diario contra las entidades financieras, el argumento empleado por los bancos para defender el quebranto que han producido del derecho a la información que le corresponde protege al consumidor y usuario de productos bancarios.
La génesis del problema no es otra que el momento de concertar un contrato con una entidad financiera, donde en numerosas ocasiones, la comercialización de productos desconocidos para el cliente y presuntamente denominados “chollos de rentabilidad y seguridad de la inversión” por el propio empleado del banco, se convierte en un asesoramiento de la entidad al consumidor y usuario, para “colocarle” estos productos estrella, que de otro modo sería difícil hacerlos llegar al cliente medio, al carecer de atractivo, no estar rodeados de una campaña de publicidad previa y sobre todo, que son recomendados por el empleado bancario al cliente de “toda la vida”, poseedor de productos sin riesgo y conservador, preferiblemente de edad avanzada y previamente seleccionado por la propia oficina bancaria.
La desinformación o el ocultamiento de las características del producto que contrata el cliente con la contratación, junto la no advertencia por parte del comercial de la oficina financiera del riesgo que corre el consumidor de pérdida de la inversión al suscribir ese producto financiero, hacen que esa ausencia de la información pueda dar lugar a la nulidad del contrato y subsidiariamente a la indemnización de daños y perjuicios al usuario, en caso de pérdida de la inversión.
El incumplimiento por parte del financiador o del intermediario financiero de sus obligaciones de diligencia, lealtad en información en la venta de los productos bancarios, se une en muchos casos a un incumplimiento del deber de asesoramiento al cliente.
La comercialización de los productos bancarios
El banco comercializador o el intermediario financiero, suele ofrecer a los clientes productos de alto riesgo, conociendo que estos carecen de experiencia inversora en productos de alto riesgo en el momento de realizar la inversión, realizándose una evaluación del cliente en cumplimiento del MIFID, acomodada a los intereses del banco y no mostrando la realidad de la conveniencia del producto al cliente.
He visto test de conveniencia rellenados por el propio asesor financiero y preimpresos; he tenido en mis manos test de idoneidad que el cliente nunca tuvo constancia de ellos y los firmó pensando que era parte de la documentación para contratar el producto y he conocido clientes que nunca habían hecho el test de conveniencia o el de idoneidad y aparecieron con la documentación aportada por el banco en la contestación a la demanda.
Muestras, todas ellas, de la falta de asesoramiento e información del cliente bancario al cual se le coloca por el establecimiento financiero, un producto no idóneo para sus características como consumidor y usuario.
Este tipo de productos bancarios, donde la carencia de información al cliente es una de las características de los prolegómenos para su contratación, suelen ser casualmente los aportan que aportan a la entidad bancaria mejores comisiones y un amplio margen de comercio, pero como hemos dicho, también suelen ser los cliente que los contratan clientes de perfil minorista y conservador, con escasos conocimientos sobre productos y mercados financieros, que quieren que su patrimonio crezca de una manera estable y no aceptan oscilaciones negativas en su valor, aunque la rentabilidad obtenida sea limitada, que el horizonte temporal de su inversión sea a corto plazo y con mucha antigüedad en la entidad que confían en su comercializador, al cual conocen “ de toda la vida”.
En el momento de la comercialización, se suele no entregar o informar a los inversores del folleto con las características de los productos bancarios a colocar y si no se informa que se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar pérdidas en la totalidad del capital invertido y del carácter limitado de su liquidez, provocaque los clientes incurran en un error que vicia su consentimiento al incumplirse el deber de información al cliente minorista.
Cuando se quebranta el deber de información, el error que vicia el consentimiento dado para la contratación de producto, nunca es o imputable al cliente, el cual carece, por lo general, de experiencia alguna en la contratación de inversiones.
El error en el consentimiento dado para la la contratación, por parte del cliente, es esencial, por no haber sido informados sobre el supuesto plazo de preaviso para la ejecución de órdenes de venta en caso de liquidación anticipada del producto.
Con el quebranto del derecho a la información se le oculta al inversor de elementos esenciales del producto financiero a contratar, el banco incumplidor lesiona un derecho subjetivo jurídicamente tutelado y vulnera una regla de Derecho (art. 1.091 C. Civil), lo que le hace merecedor de una sanción en Derecho. Es por lo tanto evidente que el daño causado al cliente bancario surge como consecuencia de la “falta de asesoramiento, en la venta y falta de información del riesgo”.
El asesoramiento del banco en la contratación por el cliente del producto bancario
Cuando el cliente no solicita, por su propia voluntad, un producto bancario demandándolo al empleado de la oficina comercializadora, esta transacción bancaria, se denomina comercialización, pero cuando en el banco el que ofrece al cliente, un producto desconocido para él y se le convence para que lo adquiera o lo contrate, en este momento se desvanece el concepto de comercialización del producto financiero y nace el concepto del asesoramiento.
A partir de ese momento, el banco presta un servicio que la jurisprudencia denomina «gestión asesorada». Se trata de una venta asesorada, de un servicio que mezcla diversos negocios jurídicos, pues comprende el asesoramiento personalizado a los clientes sobre sus decisiones de inversión, vinculado a la ejecución de las órdenes recibidas de los clientes atendiendo a la recomendación ofrecida.
Esta noción de incumplimiento que requiere como presupuesto material el desajuste de acciones, conductas o estados de la realidad respecto de la previsión contractual, se encuentra en la actualidad reforzada por el principio de conformidad con el contrato que recoge el art. 1 de la Ley 23/2003, concepto transpuesto de la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo (DOCE núm. L 171, de 7.7.1999; en adelante, Directiva 99/44), a su vez inspirada en la misma noción de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980 (en adelante, Convención de Viena).
En relación al servicio de asesoramiento, la CNMV publicó 23 de diciembre de 2010 una Guía sobre la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión, de interesante lectura.
A tenor de ello, banco está obligado para con su cliente al cumplimiento de las normas de conducta del mercado de valores que imponen actuar con diligencia y transparencia en interés de los clientes (artículo 79 LMV). La ley obliga a que el asesoramiento de inversiones sea personalizado, idóneo al perfil del cliente. El asesoramiento personalizado, dirigido a una persona concreta, existe, aunque el asesor no cumpla con las previsiones legales de conocer al cliente y recomendar exclusivamente inversiones idóneas a su perfil. La falta de adecuación de la recomendación al perfil del cliente constituye una infracción a las normas de conducta que rigen la prestación de servicios de inversión.
Sin embargo, debido a que esta normativa no ha sido aplicada correctamente por las entidades emisoras, es por lo que han proliferado las suscripciones de estos productos por los inversores minoristas, ya que no han sido correctamente informados conforme la normativa vigente.
Esta falta de información, o defectuoso asesoramiento conforme la normativa reguladora por parte de las entidades que ofrecen los productos a su clientela, como indebido incumplimiento por parte de éstas, que reiteramos es una práctica habitual hoy en día, es lo que se ha tenido en cuenta por todas las ya numerosas sentencias judiciales que están declarando, por este perfil de inversor, fallando en general lo siguiente: primero, la nulidad del contrato suscrito entre las partes, y segundo, condenando a las entidades a reintegrar al inversor la cantidad aportada por la suscripción de los bonos más los intereses. Y ello, en general, fundamentado por los Juzgados y Tribunales en la existencia de una mala práctica conforme a la normativa por parte de las entidades en la suscripción de este tipo de productos, como decimos, declarando así la nulidad del contrato que formalizaba la adquisición de los mismos, debido a la existencia de vicio en el consentimiento prestado por el inversor al suscribir el contrato, como consecuencia del incumplimiento del deber de información y el correcto asesoramiento que incumbe a las entidades financieras para con sus clientes, conforme la normativa existente, a fin de que el cliente comprenda el alcance de su decisión, y si es o no adecuada a sus intereses, ya que esa falta de información es la que generó el consentimiento viciado de ese particular, y en concreto de nuestro patrocinado, que realmente no comprendía lo que estaba adquiriendo.
Características del asesoramiento.
El asesoramiento, va más allá de una simple labor comercializadora o de información con propuestas personalizadas a clientes, tal y como me he referido anteriormente,
El asesoramiento financiero, se produce cuando a causa de la labor de convencimiento del empleado de la entidad bancaria, el cliente decide esa contratación ante la información determinante recibida y la opinión versada de quien le ofrece los productos como profesional de la banca y le proporciona información, siendo dicha opinión y no la propia, la determinante de la transferencia y adquisición del producto concreto.
Determinada la efectiva existencia de un contrato de asesoramiento, que no tiene porque ser escrito y ofrecido por la entidad financiera un producto no adecuado al perfil inversor del cliente, se está incumpliendo el deber, que como asesor, ha adquirido el banco, en el caso de no haber proporcionado al consumidor, la información adicional sobre la vida del producto
Hay que tener en cuenta, que Incluso si se considerase que la relación entre el cliente y el banco es una mera comercialización, en el caso de que no se ofreciera la adecuada información al consumidor en el momento de la contratación sobre los elementos esenciales del producto, omitiéndose por la entidad financiera relevante información sobre el producto en sí y sus riesgos, con arreglo a la normativa vigente en ese momento, nos encontraríamos también ante un quebranto del derecho a la información y sería el banco responsable de la pérdida, de la inversión.
Cuando se produce una situación entre la entidad financiera y el cliente de desinformación y falta de asesoramiento, no solo se infringe, por el banco, la normativa tuitiva del cliente sino que incluso, se induce con ello al error, esencial y excusable, en cuanto al objeto de adquisición y voluntad negocial del cliente y la imposibilidad, en las circunstancias en que se produjo la contratación, de evitarlo, empleando una diligencia media.
Tales defectos de información esencial, al tratarse de los principales riesgos de los productos y su complejidad, vician la prestación del consentimiento del cliente, dada la finalidad perseguida.
Así cualquier circunstancia afectante al contrato que determine la anulación de su objeto o cualquier cláusula que incida en su objeto esencial, ha de ser objeto de especial, completa y veraz información para el cliente que contrata, quedando en otro caso viciada su voluntad.
A su vez, la venta de los productos conlleva un deber de asesoramiento financiero por parte del comercializador y colocador de los productos bancarios, cuyas obligaciones exceden de las de un simple vendedor. La LMV no define la comercialización, y para diferenciar los servicios de comercialización y asesoramiento financiero, se recurre al criterio del objetivo del servicio que presta la entidad financiera la forma en que lo hace.
La comercialización es la venta pura y simple del producto con información objetiva sobre sus características, pero sin que sea preciso tener en cuenta la situación financiera, ni los objetivos de inversión del cliente.
El asesoramiento supone un paso más; la recomendación del producto más apropiado para el cliente, con información personalizada que supone conocimiento profundo de los clientes.
En este sentido, las Directivas comunitarias MIFID, y el artículo 63.1 (g) de la LMV señalan expresamente que no se considerará asesoramiento financiero las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros, indicando que dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.
A las notas anteriores debemos unir una más. El artículo 63.1,g), ya citado, respecto a los servicios que pueden prestar las empresas que ofrecen servicios de inversión, establece: «El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial».
Por su parte, la “ Guia de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad” editada por la C.N.M.V., en fecha 17-6-2010. Dice: «Según el considerando 30 de la Directiva 2004/39 debe considerarse que todo servicio se presta a iniciativa del cliente, salvo que el cliente lo solicite en respuesta a una comunicación personalizada, dirigida a ese cliente en concreto, que contenga una invitación o pretenda influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o una operación específica. En ese mismo considerando se indica que un servicio puede considerarse prestado a iniciativa del cliente a pesar de que el cliente lo solicite basándose en cualquier tipo de comunicación que contenga una promoción y oferta de instrumentos financieros, siempre que por su propia naturaleza sea general y esté dirigida al público o a un grupo o categoría de clientes o posibles clientes más amplio.”
Por su parte la Comisión Europea en el documento «Yourquestion son Mifid», concretamente en la pregunta nº 72 trata específicamente esta cuestión y establece que “… cuando hay un claro contacto personal entre el cliente y la entidad en relación con el producto, resulta difícil argumentar que el servicio se presta a iniciativa del cliente especialmente si es la entidad la que se ha dirigido previamente al mismo.” Y continúa: «Se puede considerar que existe una comunicación personalizada y que el servicio se presta a iniciativa de la entidad cuando se establece contacto directo y personal con el cliente, por cualquier medio, y dicha comunicación contiene una invitación o pretende influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o a una operación específica. A partir de la experiencia supervisora de la CNMV, se ha observado que en canales de distribución como la red de sucursales o, en algunos casos, en el canal telefónico (en concreto cuando el cliente es atendido por un operador que le ha llamado), resulta más habitual que la iniciativa parta de la entidad. En otros canales como internet, en el que en muchas ocasiones no se produce ningún contacto personal con el cliente, resulta mucho más frecuente que la iniciativa sea del cliente».
La falta de información y el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera da lugar a una acción de indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento.
Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.
La LMV determina además la obligación del banco de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas, considerando minoristas a todos aquéllos que carezcan de la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos (artículo 78 bis).
El ocultamiento de datos esenciales, hace que el banco comercializador sea responsable de los daños y perjuicios causados y ha de reparar los perjuicios económicos, los daños morales y el lucro cesante que se ha causado y que da lugar a esta reclamación de cantidad.
A tenor del artículo 1.902 CC existe el daño, el cual se ha de reparar por el banco y intermediario financiero del producto bancario y este daño al patrimonio del consumidor y los perjuicios que se derivan de ese daño, han de ser resarcidos y reparados por quién comercializó el producto.
Como ha señalado la doctrina, «causa es el conjunto de condiciones empíricas antecedentes que proporciona la explicación, conforme con las leyes de la experiencia científica, de que el resultado haya sucedido» lo que conduce a determinar, siguiendo las pautas de la llamada «teoría de la equivalencia de las condiciones” ampliamente difundida y seguida, la que se ha denominado «condición ajustada a las leyes de la experiencia científica».
A estos efectos es de hacer notar la novísima sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 4 de junio de 2018, sala 1ª que en su fundamento de derecho desarrolla una doctrina sobre la información precontractual del banco al inversor consumidor dice lo siguiente:
“… 4.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.
Aunque la sentencia 241/2013, de 9 de mayo enunció hasta seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes (que damos por reproducidos en aras de la brevedad), ya advertimos en el auto de 3 de junio de 2013, que resolvió la solicitud de aclaración de la citada sentencia, que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. Pero que no se trataba de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determinaba que la presencia aislada de alguna, o algunas, fuera suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. No existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios…”
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2017, siendo ponente el Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres, en el recurso de casación 3587/2015, sentencia nº 652/2017 a tenor de la caducidad forma la siguiente doctrina sobre los daños y perjuicios causados al consumidor cuando se quebranta el derecho a la información por parte del comercializador de productos financieros:
“… TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento.
Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.
1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento…”El defecto de la información al comercializar el producto causa error en el consentimiento.
El quebranto del derecho a la información produce un vicio en el consentimiento.
El artículo 1.265 del Código Civil declara nulo el consentimiento prestado por error o dolo, exigiendo el artículo siguiente que, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.
El error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, y para que pueda provocar la nulidad relativa del contrato, debe reunir los dos siguientes fundamentales requisitos:
A) Que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga, referida a las cualidades esenciales de la cosa (entre otras muchas STS de 17 de mayo de 1.988 y 4 de diciembre de 1.990), no pudiendo nunca constituir este vicio, el mero error de cálculo, o de las previsiones o combinaciones negociables (STS de 27 de mayo de 1.982, 17 de octubre de 1.989).
B) Que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta. (STS de 4 de diciembre de 1.994 y 21 de mayo de 1.997, que, a su vez, citan otras muchas).
La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte, que la merece por la confianza infundida por la declaración (STS de 28 de septiembre de 1.996). En la STS de 21 de junio de 1.978 se señala que la exigencia del requisito de la excusabilidad del error de un contratante se base además de en el principio de la responsabilidad, en los de protección de la buena fe y seguridad en el comercio jurídico, pues hay que entender que el principio de responsabilidad negocial entraña el deber de informarse por razones de seguridad jurídica antes de comprometerse.
Tal como señala la STS de 5 de marzo de 2.010, «El dolo es definido en el artículo 1269 del Código civil y lo centra en palabras o maquinaciones insidiosas para mover la voluntad de la otra parte, inducida por el error provocado. Cuyas palabras o maquinaciones pueden tener carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de la reticencia o silencio ante una situación que razonablemente podía pensarse lo contrario…»
Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el derecho de la información del inversor.
La Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo ha sentado una doctrina muy clara sobre los efectos del quebranto del derecho a la información al consumidor, que resumo en estas sentencias a las que hago mención:
Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 14/11/2016 Nº de Recurso: 1024/2014 Nº de Resolución: 666/2016 Procedimiento: CIVIL Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia
“ … CUARTO.- Segundo motivo de casación. Alcance del deber de información y asesoramiento al inversor. Planteamiento: 1.- En este segundo motivo de casación, también formulado al amparo del art. 477.1 LEC , se alega infracción del art. 1.101 CC , en relación con los arts. 260 CCom., 79.1 e) LMV y 16 del RD 629/1993 . 2.- Al desarrollar el motivo, se aduce, sintéticamente, que incluso aunque se considerase que existió una relación de asesoramiento, el art. 79 LMV no exigía una información inmediata y puntual al inversor, sino únicamente una información periódica, que fue cumplida por Banif. Decisión de la Sala: 1.- Aunque los contratos de inversión objeto de litigio se suscribieron antes de la trasposición a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, a través de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, ello no es óbice para que en nuestro ordenamiento ya existieran unos estándares exigentes de información y asesoramiento al inversor; y no solo porque la propia parte recurrente haya considerado aplicables en su recurso las previsiones de las Directivas 2004/39/CE y 2006/73/CE. 2.- Como venimos afirmando reiteradamente en numerosas resoluciones, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. En concreto, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores…”
Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Fecha: 20/01/2014 Nº de Recurso: 879/2012 Nº de Resolución: 840/2013 Procedimiento: CIVIL Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO Tipo de Resolución: Sentencia
“ … Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad . Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación. En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia . En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad . En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. …”
Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 22/12/2009 Nºde Recurso: 407/2006 Nº de Resolución: 834/2009 Procedimiento: CIVIL Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS Tipo de Resolución: Sentencia
“ … Se fundó, en síntesis, en que: (a) la normativa sobre información y transparencia en las inversiones, aun cuando no fue citada inicialmente, sin embargo fue apuntada por la actora en la demanda al describir los motivos por los que interesaba la declaración de nulidad; ( b ) no hay incongruencia en relación con la acción ejercitada, pues, en contra de lo que afirma Caja Rural, la cláusula controvertida es una condición general de la contratación y la norma aplicable no es el artículo 10 ter LCU, pues la sentencia ha estimado la nulidad de la cláusula por faltar a los parámetros de claridad y sencillez que en aplicación del artículo 8.1 LCGC por referencia al artículo 10.1.a LCU , cosa que determina la aplicación de la acción de cesación del artículo 12.2 LCGC , la cual no exige que haya indicios suficientes que hagan temer la reiteración de modo inmediato de la conducta cuya cesación se ordena; ( c ) la cláusula M vulnera por falta de claridad y sencillez el artículo 5.4 LCGC y artículo 10.1.a LCU “…”
Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 06/10/2016 Nº de Recurso: 2586/2014 Nº de Resolución: 603/2016 Procedimiento: Casación Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia
“… En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a JURISPRUDENCIA 6 presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras. 5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. “…”
Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 25/02/2016 Nº de Recurso: 2578/2013 Nº de Resolución: 102/2016 Procedimiento: CIVIL Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia
“ … B) Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en loscontratos de inversión. JURISPRUDENCIA 9 1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. 2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). “…”
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 30/09/2016 Nº de Recurso: 654/2014 Nº de Resolución: 583/2016 Procedimiento: Casación Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA Tipo de Resolución: Sentencia
“ … En este tipo de litigios, tanto se hayan ejercitado acciones de nulidad del contrato por vicios del consentimiento como acciones de responsabilidad por daños causados por las deficiencias de la información suministrada, este tribunal ha afirmado que la clasificación de un cliente como minorista presupone su carencia de conocimiento experto del mercado de inversión, pero que se trata de una presunción que puede desvirtuarse mediante prueba de que concurren determinados elementos. La condición de cliente experto puede resultar de las circunstancias concurrentes en la contratación, por ejemplo, de las muestras de conocimiento experto que resulten de las comunicaciones cruzadas entre el cliente y la empresa de inversión. “…”
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Fecha: 15/09/2015 Nº de Recurso: 2095/2012 Nº de Resolución: 491/2015 Procedimiento: CIVIL Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO Tipo de Resolución: Sentencia
“… Más sentido tiene, en este caso, el error en relación con el coste de la cancelación. Consta que del propio contrato no cabía deducir cuánto podía costarle al cliente cancelar anticipadamente el Swap. De hecho, el tribunal de instancia, al valorar la prueba, refiere que ni siquiera los empleados del banco que comercializaban el producto sabían cómo operaba la regla para el cálculo del coste de cancelación. Y lo acaecido con los tres primeros contratos de Swap justificaba que la demandante, al concertar el cuarto Swap, no pudiera representarse un coste de cancelación tan oneroso como el que le liquidó el banco cuando decidió resolver el contrato de forma anticipada. Cuando un contrato de las características del Swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio. “…”
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 08/07/2014 Nºde Recurso: 1256/2012 Nº de Resolución: 387/2014 Procedimiento: Casación Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA Tipo de Resolución: Sentencia
“…Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ). Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto. “…”
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 20/12/2016 Nº de Recurso: 1624/2014 Nº de Resolución: 734/2016 Procedimiento: CIVIL Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia
“ … 1.- La recurrente pretende que antes de la introducción en nuestro Derecho de la normativa MiFID no existía un deber legal de información al cliente; lo que se opone a reiterada jurisprudencia de esta Sala, que en el caso concreto de las participaciones preferentes, viene constituida por las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; y 677/2016, de 16 de noviembre. 2.- Hemos dicho en tales resoluciones que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. “…”
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Fecha: 10/09/2014 Nº de Recurso: 2162/2011 Nº de Resolución: 460/2014 Procedimiento: CIVIL Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA Tipo de Resolución: Sentencia
“ … Carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión. Sentado lo anterior, ha de precisarse, en primer lugar, que el error sobre las circunstancias fundamentales del riesgo (a qué eventos, y en relación a qué operadores económicos, se asocia el riesgo, si existe o no un fondo de cobertura o si el riesgo de pérdida está cubierto por la entidad con la que se contrata el producto emitido por un tercero) no es un error de cálculo, o « de las previsiones o combinaciones negociales » equiparable a dicho error de cálculo, como se dice en la sentencia recurrida. La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. “…”
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 24/10/2016 Nºde Recurso: 1349/2014 Nº de Resolución: 625/2016 Procedimiento: CIVIL Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO Tipo de Resolución: Sentencia
“ … En nuestro caso, no queda constancia de que los demandantes fueran inversores profesionales, razón por la cual, Bankinter venia obligada a explicar muy bien estas características del producto, y en concreto el carácter perpetuo, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible. Como hemos advertido, la información debía alcanzar al riesgo de pérdida de la inversión, total o parcial, en caso de insolvencia del emisor. Así hemos reiterado en otras ocasiones que entre la información que debe ser suministrada al cliente debería incluirse «el riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor» ( sentencia 460/2014, de 10 de septiembre ), máxime en un supuesto como el presente en que el producto financiero se ofreció como una inversión en la que se garantizaba el 100% del capital invertido. No sólo no queda constancia de que los demandantes hubieran sido informados en aquel momento, cuando adquirieron las participaciones preferentes, de las reseñadas características de este producto, en concreto, de su carácter perpetuo, del riesgo de cese de la rentabilidad ofertada e, incluso, de pérdida, total o parcial, del capital invertido por insolvencia de la emisora, sino que, además, en la oferta recibida se resaltaba que se les aseguraba el 100% del capital invertido. 4. La existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, a la vista de la jurisprudencia de esta sala. “…”
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 16/11/2016 Nºde Recurso: 1489/2013 Nº de Resolución: 676/2016 Procedimiento: CIVIL Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia (ESTA CONTIENE MULTIPLES SENTENCIAS DEL SUPREMO SOBRE EL DEBER DE INFORMACIÓN)
“ … SEXTO.- Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Aplicación al caso litigioso. 1.- Son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; y 510/2016, de 20 de julio ; 549/2016, de 20 de septiembre ; 562/2016, de 23 de septiembre ; 579/2016, de 30 de septiembre ; y 601/2016, de 6 de octubre ). Asimismo, en relación con contratos de permuta financiera con la denominación «Clip Bankinter», muy similares a los que son objeto de este procedimiento, se ha pronunciado esta Sala en las sentencias núm. 547/2015, de 20 de octubre ; 559/2015, de 27 de octubre ; 560/2015, de 28 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 25/2016, de 4 de febrero ; 26/2016, de 4 de febrero ; 358/2016, de 1 de junio ; 491/2016, de 14 de julio ; y 509/2016, de 20 de julio. “…”
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Fecha: 18/04/2013 Nºde Recurso: 1979/2011 Nº de Resolución: 244/2013 Procedimiento: CIVIL Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA Tipo de Resolución: Sentencia
“ … SÉPTIMO.- El estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores. La responsabilidad de ésta por el incumplimiento de las obligaciones de información y actuación de buena fe. Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial que no aplica debidamente el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores. Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor. JURISPRUDENCIA 10 Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. “…”
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 08/09/2014 Nºde Recurso: 1673/2013 Nº de Resolución: 458/2014 Procedimiento: CIVIL Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO Tipo de Resolución: Sentencia
“ … 13. Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que «Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto». Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, «responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos “…”
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 14/11/2016 Nºde Recurso: 1091/2013 Nº de Resolución: 670/2016 Procedimiento: Casación Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia
“… TERCERO.- Obligaciones de información de las empresas de inversión. 1.- La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa «MiFID» (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. 2.- Tras la reforma, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos JURISPRUDENCIA 5 financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible. “…”