El supuesto que recoge la sentencia hoy comentada es más que frecuente en el ámbito familiar. Tras un divorcio, en que la custodia de los hijos queda a favor de la madre y, por ende, el uso y disfrute de la vivienda familiar, las partes rehacen sus respectivas vidas y, con la aparición de segundas parejas, se inician nuevas viviendas.
En nuestro caso, acontece que la madre rehace su vida junto a su nueva pareja en la vivienda que tiene adjudicada por mor de la guarda y custodia de los hijos con su exmarido, cuya titularidad siguen compartiendo. Y de ello, extrae el TS como consecuencia que esa nueva pareja y la nueva familia creada con la convivencia son factores novedosos a tener en cuenta respecto a las medidas atinentes a los hijos nacidos del matrimonio.
Ciertamente, la consecuencia inherente a la nueva convivencia podría entenderse respecto a la atribución de uso y disfrute de la misma, ya que cabe entender que un tercero (la nueva pareja) que no tiene derecho alguno sobre la misma se “aprovecha” de la atribución en su día efectuada a favor de la madre. Pero el TS no va en esa línea, sino en lo referente a la contribución económica a cargo del no custodio, entrando en el concepto “alimentos” antes que en la medida de uso.
Así, en el FJ 1º de la sentencia se indica que “[…] el hecho de que la actual pareja de la demandada y el hijo de ambos convivan en el que fue domicilio familiar, propiedad de los litigantes, y que por sentencia de la que dimana esta modificación fue atribuida al uso de los hijos habidos y a la demandada, por razón de atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes; sí es un hecho nuevo, no meramente coyuntural e imprevisto en su momento, y de entidad suficiente que debe tener su transcendencia en el orden económico, y por lo tanto en la medida económica cual es la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos acordada en su día en la sentencia de divorcio […]; y ello debido a que, además de repercutir en la contribución de gastos, tales como los de comunidad de la vivienda -al ser repartidos al 50%-, y los gastos de la empleada de hogar que se computan a los efectos de cuantificar la pensión de alimentos en su día, son gastos estos de los que se beneficia la nueva familia en perjuicio del demandante, ahora apelante, que comparte al 50% la vivienda afectada al uso; lo cual debe tener, por razones de equidad y justicia su repercusión a la hora de modificar la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, en los cuales la vivienda forma parte integrante del concepto de alimentos, conforme el art. 142 CC, obligación que recae sobre ambos progenitores y no solamente sobre el progenitor no custodio; y por lo tanto, al beneficiarse el progenitor custodio con su nueva familia de la ocupación, por uso atribuido a los hijos anteriores de la vivienda, propiedad por indiviso de ambos litigantes, ello debe tener también su transcendencia económica a los efectos de la mencionada contribución del progenitor custodio”
Es decir, la presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el art. 96 CC, no se plantea desde la medida de uso sino desde la prestación alimenticia, siendo una nueva circunstancia de entidad que debe tenerse en cuenta a la hora de redefinir la cuantía de la pensión por alimentos a favor de los hijos del primer matrimonio.