La inminente vuelta a la rutina judicial el próximo 4 de junio, va a traer consigo una avalancha de notificaciones pendientes y, sobre todos, nuevos procedimientos de todo tipo. Solo en Familia, es de esperar que los procedimientos “estrella” inmediatos sean los que se recogen en el RDL 16/2020, tales como las peticiones de reducción de las pensiones por alimentos y la compensación por dias de estancias y visitas no disfrutados durante el confinamiento (si bien, por las noticias que nos llegan, parece que estos procedimientos van a terminar en poco menos que agua de borrajas). Pero también apunta que las modificaciones de medidas sean abundantes.
Intentar el cambio de medidas es uno de los procedimientos de Familia que, a mi entender, ofrece mayor dificultad. No solo se debe acreditar la bondad de la pretensión que se plantea sino, además y más importante, que las circunstancias han cambiado hasta tal punto que se deben modificar las medidas iniciales y fijar unas nuevas. Es decir, una suerte de doble acreditación de existencia de elementos, no pudiendo entenderse el uno sin el otro.
El confinamiento que aún vivimos ha cambiado en buena medida la concepción de nuestra organización personal, familiar y laboral. Parece que el teletrabajo ha llegado para quedarse -al menos en los próximos meses-, la reincorporación de los niños a los colegios no llegará hasta el próximo curso y, haciendo de la necesidad virtud, no pocos progenitores separados han tenido que adaptarse a los nuevos tiempos para poder atender a sus hijos a tiempo completo sin descuidar sus quehaceres laborales. Y ello, es un cambio de tal calado que puede llevar a que muchos padres (en masculino, por simple estadística) y que no son progenitores custodios, intenten la modificación de medidas y soliciten la custodia compartida.
Pero para la petición de la guarda conjunta no basta con pedirla so pretexto de ser un derecho de los niños y una obligación para los padres de “criarlos, ampararlo y educarlos”, como dijo la ya vieja STS 257/2013. Hace falta acreditar que se quiere y se puede llevar a cabo (como cualquier petición en Familia, vaya…), pero, además y muy importante, hay que dar al tribunal “luz y taquígrafos” sobre cómo se pretende ejercer. Y en este punto es donde se falla no pocas veces, al no presentar junto con la demanda esa suerte de “manual de instrucciones de la custodia compartida”.
Podría pensarse que lo anterior es algo nuevo que acontece en la era post-covid, pero nada más lejos de la realidad. Ese “manual de instrucciones” tiene ya sus años: es el Plan de Parentalidad o Plan Contradictorio y, como decíamos, debe aportarse como documento junto con la demanda que planteemos. En no pocas ocasiones se han desestimado pretensiones de guarda conjunta muy bondadosas por no explicarse con claridad cómo se ejercería por el solicitante: es decir, los jueces no cambiaban las certezas del buen desarrollo de un determinado régimen de custodia por otro del que no se explicaba cómo podría aplicarse.
El Plan de Parentalidad se regula por primera en Cataluña, como parte de su código de Familia. A bote pronto, podríamos considerar que se trata de un convenio regulador tradicional o del suplico de la demanda, pero no, va un paso más allá: debe explicarse prácticamente al milímetro todos los aspectos del ejercicio de la progenitura, conciliando todas las variables (pros, contras y forma de solucionar los problemas que surjan en la crianza) y, en definitiva, plasmando con detalle la “oferta convivencial” que el solicitante de la guarda conjunta tiene para sus hijos.
El plan de parentalidad debe integrar y acreditar -recordemos que forma parte de la demanda que planteemos, como documento- los pros y contras de la petición de guarda conjunta. No debe quedarse en explicar la rotación convivencial y dónde y cómo vivirán los niños, sino que debe ser una oferta concluyente: desde cómo solucionar las discrepancias sobre el ejercicio de la patria potestad a la forma en que se producirán los cambios de progenitor custodio, pasando por la regulación de las comunicaciones entre los padres o de la intervención de terceros para ayudar de forma puntual, hasta llegar a la relación de nuestros hijos con los abuelos, se debe plasmar en el plan cada uno de los aspectos que les afectan para que el tribunal compruebe la idoneidad y claridad de la pretensión. Ciertamente, no es algo novedoso, ya que la carga de la prueba correspondiente a quien peticiona algo. Pero sí que fue novedoso que el Tribunal Supremo, en su constante producción doctrinal sobre la guarda conjunta, fijará su obligación en la STS 130/2016, de 3 de marzo.
Curiosamente, dicha sentencia denegó la petición de guarda conjunta que efectuó un padre pese a que consideraba -al igual que hoy- que la custodia compartida ha de aplicarse con carácter general “siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea”. Pero la falta de claridad en su oferta convivencial, aunque bien intencionada, no podía llevar a su establecimiento. Así, recogía la meritada STS 130/2016 que “Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores”. El Tribunal Supremo, como es de ver, consideró que para acceder a la guarda compartida debía explicarse “con pelos y señales” cómo se ejercería, y si se cumplían las premisas pertinentes, concederse, algo que con consolidó también en sus posteriores sentencias de 26/10/2016, 09/05/2017, 30/10/2018 y 26/02/2019, entre otras.
El problema del Plan de Parentalidad es que carece de un formato estándar. Debe recoger todo lo relativo a las futuras relaciones de los progenitores con sus hijos hasta que sean mayores de edad, y precisamente por su concreción no puede ser estándar: cada separación es un mundo y cada familia diferente. En la STS 130/2016 no se concretan los puntos que debe contemplar, si bien tanto la experiencia como la interpretación que han ido dando diferentes magistrados de las Audiencias Provinciales (sirva como ejemplo D. Ángel Luis Campo Izquierdo, Magistrado de la Sec. 24ª de la AP Madrid), permitiría concreta ese contenido mínimo:
1º-. Titularidad y ejercicio de la patria potestad, que salvo casos y elementos muy excepcionales habrá de seguir siendo compartida: habrán de regularse cuestiones del menor en la esfera académica, educativa y sanitaria; lugar de residencia y posibles cambio de domicilio, así como viajes al extranjero; celebraciones familiares; eventos religiosos; etc.
2º-. Sistema de guarda y custodia y régimen de comunicaciones y estancias con el progenitor no custodio: si se opta por la custodia exclusiva ofrecerá, a priori, menor dificultad, pero siendo compartida habrá de detallarse claramente la alternancia convivencial y cuánto le afecta, regulando cuestiones como el inicio y fin de los períodos y la forma en que se producirán las recogidas y entregas de los menores, además de indicarse quién será el encargado de estas (cabría, obviamente, la ayuda de terceros).
Sea en guarda exclusiva o compartida, habrá de indicarse cómo se relacionará el progenitor no custodio o no conviviente en cada momento con los menores, debiéndose relacionar los horarios laborales, escolares y extraescolares de unos y otros: determinación de los horarios y de la forma actuar cuando se produzcan retrasos judiciales o no se pueda cumplir, forma de cumplimiento, incidencia de las nuevas parejas en la ayuda e, importantísimo, cómo se afrontarán los gastos que se generen para dar cumplimiento a dichas estancias (relacionado con esto último, debe tenerse presente la STS 289/2014, de 26 de mayo).
Además, habrá de contemplarse también lo referente a los períodos vacacionales, días de especial consideración (puentes escolares y días no lectivos, cumpleaños de los menores, días del padre y de la madre, fiestas familiares, etc.) y, por experiencia, es más que conveniente regular de forma concreta la forma en que se retomará el régimen de convivencial habitual tras la finalización de cada período vacacional. Recomendable sería regular también qué decisiones trascendentes para los menores son las que el progenitor custodio en cada momento puede tomar de forma inmediata, en aras de la efectividad propia del momento en cuestión (p.ej.: asistencia a urgencias, llamadas urgentes del centro escolar, etc.).
Muy importante resulta regular con detalle lo que afecta a las actividades extraescolares, de apoyo escolar y las reglas de ocio: horario de salida, lugares a los que pueden ir, uso de máquinas o redes sociales, etc., además de la forma en que podrán comunicarse progenitores e hijos (WhatsApp, Telegram, Internet, teléfono, etc.).
Por último, resulta adecuada la mención a las familias extensas, que, aunque no sean parte del procedimiento es indudable que, en la mayoría de las ocasiones, son referentes también para los niños.
3º-. Vivienda: el derecho de los niños a gozar de habitación y morada debe quedar protegido, independientemente del progenitor con el que encuentren. Así, debe determinarse el uso de la vivienda que hubiera sido familiar, cómo afrontaran sus gastos (comunidad, hipoteca, IBI, seguros, suministros, etc.), qué sucede si se opta por el sistema de casa-nido, qué ocurre si la vivienda familiar era en alquiler.
4º-. Régimen de alimentos y gastos de los hijos: se parte de la necesaria contribución de ambos progenitores al sostenimiento económico de sus hijos, siempre de forma proporcional a las necesidades de unos y posibilidades de los otros. Su fijación puede hacerse de diferentes formas, que van desde que el progenitor con mejores posibilidades económicas abone al otro la cantidad correspondiente en la tradicional forma de pensión alimenticia a la apertura de una cuenta bancaria en la que se carguen todos los gastos de los menores y los progenitores realicen los ingresos en función a su capacidad (de ahí que pueda darse una asunción de gastos de, por ejemplo, 70%-30%). Así mismo, debe regularse también la actualización de las cantidades y la posibilidad de hacer ajustes ocasionales, ante situaciones imprevistas, a fin de evitar gastos judiciales a las partes.
Los conceptos que deben contemplarse son:
a-. Alimentos en sentido estricto (comida, vestido, suministros, etc.).
b-. Otros gastos ordinarios, que pueden cuantificarse fácilmente por su periodicidad sean o no mensuales (gastos escolares, clases particulares, actividades extraescolares ya consolidadas, etc.).
c-. Gastos extraordinarios, siendo recomendable distinguir entre los que resulten necesarios y los no necesarios.
No solo debe contemplarse en el Plan de Parentalidad lo concerniente a las materias de ius cogens, sino que también es recomendable hacer mención a la estructura familiar antes de la ruptura y compararlo (en la medida de lo posible) con la oferta del progenitor a futuro. Es decir, “ayudar” al juzgador a que entienda el “antes” y el próximo “después” de la familia, de tal forma que pueda contextualizar el porque de la petición: esto es, una suerte de “demanda dentro de la demanda”.
Por último, y como cierre del “manual de instrucciones”, habrían de acompañarse todos aquellos informes y documentos que corroboraran lo afirmado en nuestra oferta, tales como boletines de notas; informes académicos, deportivos y sanitarios; documentación laboral de los progenitores; acreditación de la distancia entre los domicilios y el centro docente (resulta de mucha utilidad Google Maps); etc.
Como es de ver, resulta imposible acudir a modelos normalizados. Cada Plan debe hacerse “a la carta” y estar definido con precisión milimétrica, no debiéndose olvidar que se convierte en una prueba documental fundamental de nuestra demanda. Por ello, al ser una exigencia que nace de la doctrina del Tribunal Supremo se convierte en la clave, amén de otros factores obviamente, que puede llevar a la estimación de nuestra pretensión. En conclusión y si se nos permite la comparación, la puesta en marcha de la máquina “custodia compartida” debe venir con su correspondiente “manual de instrucciones”.