El art. 96.1 CC establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden. Pero en el caso de que se hubiera establecido la custodia compartida (como es el caso que nos ocupa), la norma que debe aplicarse analógicamente es la del art. 96.2 CC que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, norma que permite al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias de cada caso, con especial atención a dos factores: el interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres; y si la vivienda familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC.
¿Qué es lo procedente? Como manifiesta nuestro Alto Tribunal, habrá de estarse al caso concreto. Pero, como indica el FJ 1º de la sentencia que nos atañe, “lo procedente” no es indicar que se protege el derecho del cotitular a disfrutar de la vivienda pero “se frustra su expectativa” cuando, a posterior, establece la limitación del uso a favor de la madre hasta la mayoría de edad de la hija, “porque cuando esto ocurra ya no existirá una custodia compartida y la hija podrá permanecer con aquel de los progenitores que desee, apartando al padre, cotitular de la vivienda, de su uso durante todo el tiempo que resta hasta que su hija alcance esa mayoría. Como refiere el mencionado FJ1º, “La ponderación de los intereses en juego no ha sido correcta pues en ningún caso se ha procurado una correcta armonización los intereses contrapuestos: el del cotitular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitirle disponer de ella, incluso en los periodos en que
la hija permanecerá con él, y el de la hija a relacionarse con su madre en una vivienda, estando como está la esposa en mejor situación económica que el esposo para proporcionarla durante este periodo una vivienda adecuada a sus necesidades, sin poner en riesgo el régimen instaurado de custodia compartida pues ambos progenitores pueden responder al nuevo régimen que se crea con la medida”.
La verdadera armonización de los intereses de las partes la consigue el TS con la limitación temporal del uso de la vivienda a favor de la madre durante un año, pasado el cual la vivienda quedará desafectada de dicho uso: “El interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia. Es la esposa la que ha venido disfrutando del domicilio hasta ahora y la que se mantendrá en el mismo durante un año más contado desde esta sentencia. Se trata de un tiempo suficiente que va a permitirle buscar una nueva vivienda, como hizo el esposo, para atender a las necesidades de la hija durante los periodos de efectiva guarda”.
En conclusión, con esta sentencia el TS consigue restar “atractivo económico” al concepto guarda y custodia, algo que sin duda ayudará a que los procedimientos de Familia se resuelvan, en mayor medida, por los cauces del mutuo acuerdo.