Una vez más, sigue el TS definiendo cuestiones colaterales a la norma general que supone la guarda compartida, lo que lleva paulatinamente a una definición de dicho concepto francamente aceptable.
Aunque podría estar de más, recuerda el TS su doctrina pacífica en esta resolución, cuando afirma que “La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea»”. La claridad con que el TS perfila el término “custodia compartida” es contundente.
Recuerda el TS que la custodia compartida no es excepcional (todo lo contrario), reconoce que la convivencia puede ser más dificultosa que durante la convivencia de la familia pero que, con todo, lo normal e incluso deseable es fijar ese marco de coparentalidad “siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea”. Y ello incluso aunque, como refiere en el párrafo posterior, se carezca de informe favorable del Ministerio Fiscal.
Pero, si leemos detenidamente, nos encontramos a reglón seguido con algo novedoso y, nuestro modo de ver, importantísimo e interesantísimo. Por primera vez desde que el TS comenzó con su definición y “pulimentación” del concepto “custodia compartida”, entra en cuestiones que no son técnicos-jurídicas sino psicológicas, sociales y atinentes directamente al día a día de la crianza. Por primera vez, se aleja el Tribunal Supremo de tecnicismos y entra en referencias que están “a pie de calle”, cuando indica en su Fundamento Jurídico Segundo que: “[…] con el sistema de custodia compartida se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; se evita el sentimiento de pérdida; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y se estimula la cooperación de los padres”. Mayor claridad no cabe.
La segunda cuestión que resuelve el TS en esta sentencia se refiere al domicilio familiar y deja sin efecto el uso y disfrute que, en su momento, se constituyó sobre el mismo. Más que por el establecimiento de una guarda compartida en este caso, el uso y disfrute queda sin efecto por no existir un progenitor que requiera de una especial protección, una vez que el menor tiene cubiertas sus necesidades de vivienda con uno y otro. Así, se contiene en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia que “de acuerdo con el art. 96 del C. Civil, dado que, adoptándose el sistema de custodia compartida, el hijo queda en compañía de ambos cónyuges, no constando que la madre precise de una protección especial, dado que la misma según manifiesta ella es secretaria de dirección en un Hospital y según el padre es profesora del colegio del menor y convive en la que era residencia familiar con su actual pareja. Es decir, la vivienda que fue familiar queda sin adscripción expresa dado que ambos padres tienen la custodia y no consta que la madre necesite una especial protección, así que quedará sometido el inmueble al correspondiente proceso de liquidación, en su caso, por lo que esta Sala fija un plazo prudencial a la demandada para desalojarlo de seis meses”.