La protección de la Infancia y la Adolescencia, con la reciente aprobación del Anteproyecto de Ley en sede parlamentaria y aun en plena estado de alarma, es una medida estrella de nuestro Ejecutivo. A nadie escapa que es una de las materias incluida en la Agenda 2030, por las implicaciones que no solo en materia de protección de la infancia sino también de “formación” de nuestros menores tiene. De ahí que sea una norma prolija en su articulado, si bien es cierto que regula más cuestiones administrativas y organizativas que de fondo.
El objetivo de la norma es de lo más loable, tal y como se recoge en su Exposición de Motivos: “Esta ley orgánica se relaciona también con los compromisos y metas de la Agenda 2030 en varios ámbitos, y de forma muy específica con la meta 16.2: “Poner fin al maltrato, la explotación, la trata y todas las formas de violencia y tortura contra los niños.” dentro del Objetivo 16 de promover sociedades, justas, pacíficas e inclusivas”. El problema, a nuestro entender, es como pretende llegarse a ese fin, ya que en algunos puntos de la ley parece no atenderse a uno de los principios básicos de todo sistema, como es que únicamente ostentan la potestad jurisdiccional los juzgados y tribunales.
Ya desde el artículo 1, que recoge el objeto de la norma, vemos que la intención del legislador es el de regular casi hasta el extremo cuanto tiene que ver con la violencia de y sobre los menores. Así, el apartado 2 del artículo 1 refiere que “A los efectos de esta ley, se entiende por violencia toda acción, omisión o trato negligente que priva a las personas menores de edad de sus derechos y bienestar, que amenaza o interfiere su ordenado desarrollo físico, psíquico o social, con independencia de su forma y medio de comisión, incluida la realizada a través de las tecnologías de la información y la comunicación, especialmente la violencia digital”. Y, con un evidente exceso de celo, siempre bienvenido cuando de menores se trata, sigue definiendo el legislador lo que es “violencia”, cuando en el apartado 3 del artículo 1 se indica que “En todo caso, se entenderá por violencia el maltrato físico, psicológico o emocional, los castigos físicos, humillantes o denigrantes, el descuido o trato negligente, las amenazas, injurias y calumnias, la explotación, las agresiones y los abusos sexuales, la corrupción, el acoso escolar, el acoso sexual, el ciberacoso, la violencia de género, la mutilación genital, la trata de seres humanos con cualquier fin, el matrimonio infantil, la pornografía no consentida o no solicitada, la extorsión sexual, la difusión pública de datos privados, así como la presencia de cualquier comportamiento violento en su ámbito familiar”.
El problema, a nuestro entender, aparece bien pronto en el texto normativo. Ese exceso de celo del legislador en la definición de “violencia” y su puesta en relación con los fines de la norma (art. 3), puede terminar provocando que sea en el ámbito administrativo y no en el judicial donde se terminen resolviendo las controversias que surjan, ante el omnímodo poder que en la práctica se confiere a los Servicios Sociales:
a) Promover las medidas de sensibilización para el rechazo y eliminación de la violencia sobre la infancia y la adolescencia, dotando a los poderes públicos, a los niños, niñas y adolescentes y a las familias, de instrumentos eficaces en todos los ámbitos, especialmente en el familiar, educativo, sanitario, de los servicios sociales, de las nuevas tecnologías, del deporte y el ocio, y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
b) Establecer medidas de prevención efectivas frente a la violencia sobre la infancia y la adolescencia, mediante una información adecuada a los niños, niñas y adolescentes, la especialización profesional en los distintos ámbitos de intervención, el acompañamiento de las familias, dotándolas de herramientas de parentalidad positiva, y el refuerzo de la participación de las personas menores de edad.
c) Impulsar la detección precoz de la violencia sobre la infancia y la adolescencia mediante la formación multidisciplinar, inicial y continua de los y las profesionales que tienen contacto habitual con los niños, niñas y adolescentes.
d) Reforzar los conocimientos y habilidades de los niños, niñas y adolescentes para reconocer la violencia y reaccionar frente a la misma.
e) Reforzar el ejercicio del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, escuchados y tenidos en cuenta en contextos de violencia contra ellos.
f) Fortalecer el marco civil, penal y procesal para asegurar una tutela judicial efectiva de los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia.
g) Fortalecer el marco administrativo para garantizar una mejor tutela administrativa de los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia.
h) Garantizar la reparación y restauración de los derechos de las víctimas menores de edad.
i) Garantizar la especial atención a los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situación de especial vulnerabilidad.
j) Superar los estereotipos de carácter sexista, racista, estético, homofóbico o transfóbico.
k) Garantizar una actuación coordinada y colaboración constante entre las distintas
Administraciones Públicas y los y las profesionales de los diferentes sectores implicados en la sensibilización, prevención, detección precoz, protección y reparación.
Siempre partiendo de la base de los loables fines de la norma, parece que algunos exceden de lo lógico y algunos otros no son más que redundancias de las normas que ya tenemos. Ciertamente, algunos de los fines parecen más propio de un adoctrinamiento de los menores (baste ver los puntos c y d), otros son claros ejemplos de la agenda de algunos de los partidos políticos con representación parlamentaria (punto j) y otros, como decíamos, no son sino reiteraciones de aspectos ya regulados en otras normas (punto f). Pero, como decíamos, lo auténticamente peligroso es el poder que se confiere a los órganos administrativos de protección de menores a la hora de poder determinar qué se entiende por “riesgo” o “desamparo”, lo que puesto en relación con el tan amplio concepto de “violencia sobre los menores” convierte a los empleados públicos en una suerte de juez: así, no sería extraño encontrarnos con situaciones en las que un progenitor (género neutro) pueda ser señalado como maltratador/a por cualquier empleado público o, incluso, por cualquier ciudadano que tenga conocimiento o impresión de una situación nociva para los menores. Y esto, si nos encontramos ante un procedimiento judicial en discusión de la guarda y custodia, puede ser más que peligroso por la minusvaloración de la efectiva tutela judicial, viendo también que en el art. 6 se recoge el deber de colaboración de las Administraciones Públicas, no haciéndose una mención expresa al poder judicial.
Los derechos de los menores se regulan en los arts. 9 a 13, entremezclándose actuaciones administrativas con judiciales. Destaca el art. 12:
1. Los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia están legitimados para defender sus derechos e intereses en todos los procedimientos judiciales que traigan causa de una situación de violencia. Dicha defensa se realizará, con carácter general, a través de sus representantes legales en los términos del artículo 162 del Código Civil. También podrá realizarse a través del defensor judicial designado por el Juzgado o Tribunal, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, en los supuestos previstos en el artículo 26.2 de la Ley 4/2015, de 27 de abril.
2. Incoado un procedimiento penal como consecuencia de una situación de violencia sobre un niño, niña o adolescente, el Letrado de la Administración de Justicia derivará a la persona menor de edad víctima de violencia a la Oficina de Atención a la Víctima competente, cuando ello resulte necesario en atención a la gravedad del delito, la vulnerabilidad de la víctima o en aquellos casos en los que la víctima lo solicite, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 4/2015, de 27 de abril.
No perdamos de vista esa referencia al artículo 162 del Código Civil. Según dicho precepto, “Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados”, exceptuándose los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo, aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo y los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres. Pero si, como veremos, puede privarse de patria potestad a un progenitor solo con la mera denuncia y la declaración en tal sentido de los responsables de los Servicios Sociales, ¿no estamos ante una clara vulneración de la potestad jurisdiccional?
Uno de los preceptos que más polémica traerá es, sin duda, el artículo 14: “Toda persona que advierta indicios de una situación de violencia ejercida sobre una persona menor de edad, está obligada a comunicarlo de forma inmediata a la autoridad competente y, si los hechos pudieran ser constitutivos de delito, a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, al Ministerio Fiscal o a la autoridad judicial, sin perjuicio de prestar la atención inmediata que la víctima precise”. Además, profesorado de los menores, tutores, pediatras, todos aquellos que escolar o extraescolarmente tengan relación con los menores e incluso los mismos compañeros de los niños (art. 16) tienen un plus de obligatoriedad, teniendo con la norma denomina “deber de información cualificado” (art. 15). Pero lo curioso es que esa información cualificada no deben dirigirla a la autoridad judicial, sino que habrán de hacerlo “de forma inmediata” a los servicios sociales competentes y “facilitar toda la información de que dispongan, así como mostrar su máxima colaboración” (art. 15.4)
Cierto es que el legislador intenta enmendar lo anterior cuando, inmediatamente a reglón seguido, dice que se comunique la situación de violencia a las FFCCSSEE cuando de la violencia se derive amenaza para la salud o integridad del menor (bueno, el lenguaje inclusivo es una constante en el texto…), pero ¿acaso no toda violencia representa un riesgo para la integridad de un menor?
Con lo anterior, hemos de dar un salto hacia las Disposiciones Finales, siendo necesario poner en relación el deber de información cualificado con lo que la DF 8ª considera como “situaciones de riesgo” y los indicadores a tenerse en cuenta por parte de los Servicios Sociales para que pueda entenderse, justamente, que un menor está ante esa situación de riesgo, modificándose el art. 17 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor:
“a) La falta de atención física o psíquica del niño, niña o adolescente por parte de los
progenitores, o por las personas que ejerzan la tutela, guarda, o acogimiento, que comporte un perjuicio leve para la salud física o emocional del niño, niña o adolescente cuando se estime, por la naturaleza o por la repetición de los episodios, la posibilidad de su persistencia o el agravamiento de sus efectos.
b) La negligencia en el cuidado de las personas menores de edad y la falta de seguimiento médico por parte de los progenitores, o por las personas que ejerzan la tutela, guarda o acogimiento.
c) La existencia de un hermano o hermana declarado en situación de riesgo o desamparo, salvo que las circunstancias familiares hayan cambiado de forma evidente.
d) La utilización, por parte de los progenitores, o de quienes ejerzan funciones de tutela, guarda o acogimiento, del castigo habitual y desproporcionado y de pautas de corrección violentas que, sin constituir un episodio severo o un patrón crónico de violencia, perjudiquen su desarrollo.
e) La evolución negativa de los programas de intervención seguidos con la familia y la obstrucción a su desarrollo o puesta en marcha.
f) Las prácticas discriminatorias, por parte de los responsables parentales, contra los niños, niñas y adolescentes que conlleven un perjuicio para su bienestar y su salud mental y física, en particular:
1º Las actitudes discriminatorias que por razón de género, edad o discapacidad puedan aumentar las posibilidades de confinamiento en el hogar, la falta de acceso a la educación, las escasas oportunidades de ocio, la falta de acceso al arte y a la vida cultural, así como cualquier otra circunstancia que por razón de género, edad o discapacidad, les impidan disfrutar de sus derechos en igualdad.
2º La no aceptación de la orientación sexual, identidad de género o las características sexuales de la persona menor de edad.
h) El riesgo de sufrir ablación, mutilación genital femenina o cualquier otra forma de violencia en el caso de niñas y adolescentes basadas en el género, las promesas o acuerdos de matrimonio forzado.
i) La identificación de las madres como víctimas de trata.
j) Las niñas y adolescentes víctimas de violencia de género en los términos establecidos en el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género”.
Las buenas intenciones de la norma las encontramos a partir del art. 20, en que se regula la denominadas “Estrategia para la erradicación de la violencia sobre la infancia y la adolescencia”, que dependerá de la agenda ministerial de la cartera que, en cada momento, ostente las competencias en políticas de infancia. Llama la atención lo que en el art. 23 se recoge “Las Administraciones Públicas competentes adoptarán las medidas de sensibilización, prevención y detección precoz necesarias para proteger a las personas menores de edad frente a los procesos de radicalización y adoctrinamiento que conducen a la violencia en cualquier ámbito en el que se manifiesten, así como para el tratamiento y asistencia de las mismas en los casos en que ésta llegue a producirse. En todo caso, se proporcionará un tratamiento preventivo que incorpore las dimensiones de género y de edad”. Nos parece un texto tan ambiguo como próximo a las ideas de alguno de los partidos de nuestro espectro político…
Un “warning” ha de ponerse en el art. 27, relativo a las situaciones de ruptura familiar:
“Las Administraciones Públicas deberán prestar especial atención a la protección del interés superior de los niños, niñas y adolescentes en los casos de ruptura familiar, adoptando, en el ámbito de sus competencias, medidas especialmente dirigidas a las familias en esta situación con hijos y/o hijas menores de edad, a fin de garantizar que la ruptura de los progenitores no implique consecuencias perjudiciales para los mismos. Entre otras, se adoptarán las siguientes medidas:
a) Impulso de los servicios de apoyo a las familias, los puntos de encuentro familiar y otros recursos o servicios especializados de titularidad pública que permitan una adecuada atención y protección a la infancia y adolescencia frente a la violencia.
b) Acompañamiento profesional especializado a los progenitores, o en su caso, a las personas tutoras o guardadoras o acogedoras, durante el proceso de ruptura y en el ejercicio de sus responsabilidades parentales”.
Cuidado con este artículo. Ante una “ruptura familiar” quien velará por un menor es el poder judicial, al que acudirán los progenitores para regular las consecuencias de su ruptura, siendo el juez competente el que termine por establecer (en caso de desacuerdo) las medidas correspondientes. Pero, tal y como está regulador el meritado art. 27, parece que todas las rupturas tendrán un componente violento, potenciando una vez más los recursos “no judiciales” y, en definitiva, dejando en manos de entidades carentes de potestad jurisdiccional -aparentemente- la regulación de las medidas de los padres separados.
La potenciación de los Servicios Sociales con esta norma es evidente, hasta el punto de ser considerados “agentes de la autoridad” en el art. 39, lo que tiene relación directa con ese deber de comunicación cualificado del art. 15:
“El personal funcionario que desarrolle su actividad profesional en los servicios sociales, en el ejercicio de sus funciones relativas a la protección de los niños, niñas y adolescentes, tendrá la condición de agente de la autoridad y podrá solicitar en su ámbito geográfico correspondiente la colaboración de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, de los servicios sanitarios y de cualquier servicio público que fuera necesario para su intervención”.
Decíamos antes que, a nuestro entender, se confería a los Servicios Sociales un poder cuasi omnímodo en material de menores. No nos parece una expresión corta, a tener de lo que en los arts. 40 y 41, sobre los equipos y planes de intervención se indica: basta con la “sospecha” de maltrato para que se active toda la maquinaria institucional. Insistimos nuevamente, pasando por encima del poder judicial.
Parece que el auténtico sentido de la norma se recoge en las Disposiciones Finales, en que se reforman preceptos de la LECRIM, LEC, Código Civil y Penal. Y, cuidado con estas modificaciones, que puede dar como resultado que se prive de patria potestad y tutela a progenitores en situación de pobreza, con un desahucio en ciernes o porque los menores caigan en algún programa de violencia de género. Por ello, y aunque posiblemente bienintencionada, la norma no termina de ser plenamente protectora para los menores. Sirvan como ejemplo las siguientes modificaciones vía Disposición Final:
1-. Modificación de la LECRIM, artículo 261:
“Tampoco estarán obligados a denunciar:
1.º Quien sea cónyuge del delincuente no separado legalmente o de hecho o la persona que conviva con él en análoga relación de afectividad.
2.º Quienes sean ascendientes y descendientes del delincuente y sus parientes colaterales hasta el segundo grado inclusive.
Esta disposición no será aplicable cuando se trate de un delito contra la vida, de un delito de homicidio, de un delito de lesiones de los artículos 149 y 150 del Código Penal, de un delito de maltrato habitual previsto en el artículo 173.2 del Código Penal, de un delito contra la libertad o contra la libertad e indemnidad sexual o de un delito de trata de seres humanos y la víctima del delito sea una persona menor de edad”.
Así mismo, se introduce el artículo 449 bis en la LECRIM, sobre la práctica de la declaración del testigo como prueba preconstituida. Posibilidad de la práctica de la prueba de exploración por personal experto, nuevo artículo 449 ter LECRIM.
2-. Modificación del artículo 154 del Código Civil:
“Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.
La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:
1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
2.º Representarlos y administrar sus bienes.
3.º Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.
Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.
Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad”.
3-. Modificación del artículo 46 del Código Penal:
“La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, priva a la persona condenada de los derechos inherentes a la primera, y supone la extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena. La pena de privación de la patria potestad implica la pérdida de la titularidad de la misma, subsistiendo aquellos derechos de los que sea titular el hijo o la hija respecto de la persona condenada que se determinen judicialmente. La autoridad judicial podrá acordar estas penas respecto de todas o algunas de las personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que estén a cargo de la persona condenada”.
4-. Modificación de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, art. 13.1:
“Toda persona o autoridad, especialmente aquellas que por su profesión, oficio o actividad detecten una situación de riesgo o posible desamparo de una persona menor de edad, lo comunicarán a la autoridad o sus agentes más próximos, sin perjuicio de prestarle el auxilio “inmediato que precise”.
Así mismo, modificación del art. 17, sobre la consideración de “situación de riesgo”:
“Se considerará situación de riesgo aquella en la que, a causa de circunstancias, carencias o conflictos familiares, sociales o educativos, la persona menor de edad se vea perjudicada en su desarrollo personal, familiar, social o educativo, en su bienestar o en sus derechos de forma que, sin alcanzar la entidad, intensidad o persistencia que fundamentarían su declaración de situación de desamparo y la asunción de la tutela por ministerio de la ley, sea precisa la intervención de la administración pública competente, para eliminar, reducir o compensar las dificultades o inadaptación que le afectan y evitar su desamparo y exclusión social, sin tener que ser separado de su entorno familiar”.