Comentario STS 1135/2026, de 13 de julio: la custodia compartida y el automatismo del art. 92.7 CC
Abogado de familia.
Académico de Número de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Enseñanza y Humanidades
La custodia compartida sigue siendo (debería seguir siéndolo) el régimen deseable con carácter general. Pero, si hay situaciones de violencia doméstica, el interés del menor (y, recordemos, el automatismo del art. 92.7 CC y, en paralelo, del art. 94 CC) impide tal establecimiento.
Antes de las vacaciones estivales, el Tribunal Supremo dictó una resolución francamente interesante en relación con la custodia compartida y el hecho de que uno de los progenitores esté incurso en un procedimiento penal que lleve a la aplicación del art. 92.7 CC. Así, nos recuerda el Alto Tribunal el automatismo de su aplicación y que el interés superior del menor, en escenario con violencia doméstica, no queda protegido (pese a su carácter general) con la guarda conjunta.
Cuando se ve afectado el interés superior del menor, el deber de motivación por parte de los órganos judiciales debe reforzarse, máxime en contextos de Violencia de Género. Mandato constitucional que nos lo recuerda la STC 54/2025, de 10 de marzo, que indica que “el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, incorpora, como criterio para la delimitación del interés superior del menor, la conveniencia de que su vida y desarrollo tengan lugar en un ambiente familiar adecuado y libre de violencia. Asimismo, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, en sus arts. 1, 61 y 65, reconoce a los menores como víctimas directas de violencia de género e incide en la obligación de los jueces de pronunciarse sobre las medidas que afectan a los menores que dependen de la mujer sobre la que se ejerce violencia”.
Pero ¿en qué consiste el deber de motivación? El FJ 3º de nuestra sentencia nos lo dice: “Motivar debidamente las resoluciones en las que están concernidos los intereses y derechos de los menores (art. 39 CE), significa explicitar el juicio de ponderación entre los valores y derechos en liza para hacer así efectiva la exigencia de proporcionalidad inherente a la justicia”. Y, aquí, surge un detalle importantísimo que nos recuerda también nuestro Alto Tribunal: “En las decisiones judiciales sobre los regímenes de guarda y custodia, el interés superior del menor siempre ha de operar como contrapeso de los derechos de cada progenitor”.
Esto es, aunque la guarda compartida sea hoy en día la regla general que debe aplicarse (en palabras de la añeja STS 257/2013, de 29 de abril), toda regla general tiene excepciones y nunca el derecho de los padres estará por encima del mejor beneficio para sus hijos. En definitiva, “el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos” (FJ 3º, sic).
El Tribunal Supremo no se contradice a sí mismo en esta resolución. Recuerda que, en abstracto, la custodia compartida es un sistema beneficio para los menores (el que más, atendiendo a su prolija jurisprudencia desde 2013), pero parte de la premisa del mutuo respeto entre los progenitores (FJ3º) “que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, permitan mantener un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad”.
Enlazando con lo anterior, no puede el Alto Tribunal sino hacerse eco del art. 92.7 CC, cuyo automatismo impide la aplicación de la guarda conjunta cuando uno de los progenitores esté “incurso” en un procedimiento penal o el juez, según las manifestaciones de las partes, advierta indicios fundados de violencia doméstica o de género. En tal sentido se pronunciaron, entre otras, la STS 350/2016, de 26 de mayo y la STS 729/2021, de 27 de octubre.
Así las cosas, la sentencia que nos ocupa revocó la guarda conjunta acordada por la AP Granada, ya que pese a que aplica la regla general de aplicar la guarda conjunta siempre que se pueda, olvida hacer mención a las resoluciones judiciales que, en aquel momento, había en el ámbito penal frente al progenitor. En este caso, había dos resoluciones penales y aunque una de ellas era por delito leve (y archivada) la segunda seguía en curso al momento de dictarse la sentencia de apelación, con orden de alejamiento y pena de cinco días de localización permanente.
Aunque la pena que se impuso al progenitor fuera leve (el art. 92.7 CC nos distingue entre delitos leves o graves), el TS justifica (recordemos aquello del deber de motivación reforzado) la revocación de la guarda conjunta (FJº 3.2.2): “De los hechos probados, y por los que el padre ha sido condenado, resulta acreditado su desprecio hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se ha dirigido a ella. Además, resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan al hijo, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación al niño de un clima de lealtad mutua”.
En conclusión, la custodia compartida sigue siendo (debería seguir siéndolo) el régimen deseable con carácter general. Pero, si hay situaciones de violencia doméstica, el interés del menor (y, recordemos, el automatismo del art. 92.7 CC y, en paralelo, del art. 94 CC) impide tal establecimiento. Eso sí, el rasero debería ser el mismo tanto el progenitor “delincuente” es el varón como si es la madre.