La edad de los menores no es un obstáculo para no fijar la custodia compartida, que es la regla general

Abogado de familia

Socio Director SUPERBIA JURÍDICO

Académico de Número de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Enseñanza y Humanidades

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La sentencia del Tribunal Supremo que hoy comentamos, la STS 585/2015, de 21 de Octubre, posiblemente nos deje fríos tras una primera lectura toda vez que, en esencia, parece un resumen de todo lo que el TS ha ido resolviendo respecto a la custodia compartida desde abril de 2013. Sin embargo, entendemos que justamente por ese resumen que realiza de la custodia compartida como “regla general” es donde radica su importancia.

Además de hacer un recurrido por todos los elementos integradores de la guarda conjunta (capacidad de los progenitores, relación entre ellos y con los menores, etc.) nos encontramos con que hace mención detenida en dos aspectos que han sido los que tradicionalmente han limitado la guarda conjunta, tal cual son la amplitud de las visitas y la edad de los menores.

Respecto a la existencia de las “visitas amplias”, ha sido ciertamente frecuente entre los juzgados no fijar la guarda conjunta pero sí un “amplísimo” régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, indicándose que con ello se favorecía una correcta relación de los menores con ese progenitor no custodio. Sin embargo, supera el TS dicha arcaica concepción al considerar que si existen motivos para fijar unas visitas amplias, correlativamente no hay motivos para limitar la custodia compartida. En definitiva, insiste nuestro Alto Tribunal (como ya dijo en su STS 390/2015) que a las cosas hay que llamarlas por su nombre: si no hay motivos para no establecer la compartida, debe fijarse.

Así, refiere el TS en el Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia comentada que “A la luz de lo expuesto debemos declarar que en la sentencia recurrida -pese a la cita extensa de la doctrina jurisprudencial- se considera a la custodia compartida, de facto, como un sistema excepcional que exige una acreditación especial, cuando la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible. En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas, aproximándolo al de custodia compartida pero sin instaurarlo sin causa que lo justifique y sin riesgo objetivable. Esta Sala no puede aceptar que el mantenimiento provisional de un sistema de guarda por la madre, durante la separación de hecho, impida la adopción del sistema de custodia compartida”. Nuevamente, la contundencia de los argumentos del TS resulta palmaria: si no hay riesgo para los menores debe fijarse la custodia compartida. Esa, la guarda conjunta, es la regla general.

Y con similar o mayor contundencia habla el TS sobre la edad de los menores y que no suponen un obstáculo insalvable para establecer la custodia compartida. Nos remitimos al Fundamento de Derecho Octavo: “En la resolución recurrida se menciona la corta edad de los menores, para justificar que no se adopte el sistema de custodia compartida, pero al tiempo reconoce que el sistema adoptado tiene un tan amplio régimen de visitas que es prácticamente similar al de custodia compartida. Es decir, si la edad de los menores no desincentiva tan amplio régimen de visitas tampoco debe ser la causa de excluir el sistema de custodia compartida”. La claridad con que el TS habla en el párrafo anterior es mayúscula y reitera, por enésima vez, que la custodia compartida es la regla general.