A la sombra de la STS 257/2013: Últimas sentencias del Tribunal Supremo sobre custodia compartida

Abogado de familia

Socio Director SUPERBIA JURÍDICO

Académico de Número de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Enseñanza y Humanidades

Короче говоря

Pocas veces nos hemos encontrado con una producción tan prolija por parte de nuestro Tribunal Supremo en una cuestión determinada. Desde luego, en materia de Derecho de Familia, no nos consta. Que en menos de un año se haya definido por nuestro Alto Tribunal como lo ha hecho un concepto como el de custodia compartida de forma tan nítida, no había ocurrido nunca.

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Pocas veces nos hemos encontrado con una producción tan prolija por parte de nuestro Tribunal Supremo en una cuestión determinada. Desde luego, en materia de Derecho de Familia, no nos consta. Que en menos de un año se haya definido por nuestro Alto Tribunal como lo ha hecho un concepto como el de custodia compartida de forma tan nítida, no había ocurrido nunca.

La STS 257/2013, al sentar doctrina respecto a la custodia compartida, ha cambiado de forma radical la perspectiva del Derecho de Familia. Y, las sentencias que han venido después, no ha hecho sino confirmar esa corriente doctrinal pacífica. Parece que se ha superado ampliamente el debate respecto a cuál es el mejor sistema que puede fijarse a unos niños afectados por una ruptura familiar: ese sistema es el de custodia compartida, que es un derecho de los niños a ser educados, criados y amparados por su padre y por su madre y que tendrá que aplicarse “siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea”. La norma general, para nuestro Tribunal Supremo, es la guarda conjunta.

A la sazón de la STS 257/2013 se han dictado otras resoluciones que siguen la corriente jurisprudencial pacífica. Y, a finales del pasado año, la producción fue aún superior. Nos encontramos en Noviembre y Diciembre con tres resoluciones que no han hecho sino asentar, más si cabe, el concepto “custodia compartida” como modelo preferente. Intentaremos sintetizar el contenido de las mismas brevemente a continuación:

STS 757/2013 DE 29 DE NOVIEMBRE

Con esta sentencia nuestro Tribunal Supremo siguió puliendo los distintos elementos que debían valorarse a la hora de fijar el mejor escenario post-ruptura para unos menores. En este caso, analizó uno de los “clásicos” argumentos por los que la custodia compartida solía ser denegada, como era la relación que los progenitores tuvieran entre sí.

Tradicionalmente, y cuando se consideraba a la custodia compartida como algo excepcional, era muy típico que se indicara en cualquier resolución de Familia que ambos progenitores reunían similares posibilidades de atención para con sus hijos, que contaban con disponibilidad familiar y laboral, con medios económicos, que sus domicilios estaban próximos… Pero cuando se llegaba al punto de la relación entre los progenitores, si está no era “idílica”, el que se fijara una custodia compartida de forma contenciosa era poco menos que una quimera. No dejaba de ser contradictorio que se exigiera una cohesión similar a la que podría tenerse en una familia a dos personas que, justamente por no poder seguir conviviendo, no podían tenerla. Salvando las distancias, casi estabas obligado a tomar un café con aquella persona con quien no seguías conviviendo para justificar tu buena paternidad o maternidad.

La STS 757/2013 vino a poner cordura en este punto. No hace mucho tiempo, era muy frecuente que se denegara la guarda conjunta porque una de las partes se negase a ello. Así, con una mera negativa, saltaba hecho pedazos el que en muchas ocasiones había quedado acreditado que era el mejor escenario para los menores. Pues bien, lo importante de esta sentencia lo encontramos en su Fundamento Jurídico Tercero:

“Las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor (STS 22 de julio 2011), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación “no tienen buenas relaciones”, no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.

La contundencia de la resolución es tremenda. En la práctica, supone una inversión de la carga de la prueba, de tal manera que obliga a aquel progenitor que entiende que la custodia compartida no es lo mejor a que acredite los motivos por los que no puede fijarse ese sistema. Y para ello, no sirve con decir sin más que se lleva mal con el otro progenitor, sino que tiene que establecer la relación causa-efecto entre esa mala relación personal y cómo afecta a los menores.

Cierto es que habrá situaciones en que no quepa la guarda conjunta, como cuando se den “supuestos de conflictividad extrema en los progenitores” pero, justamente por exclusión, queda bien claro que la voluntad del Tribunal Supremo es considerar como modelo preferente a la custodia compartida.

STS 761/2013, DE 12 DE DICIEMBRE

De las tres sentencias hoy analizadas, tal vez sea que menos novedoso diga. Probablemente, no aporte nada diferente a la STS 257/2013, toda vez que recoge plenamente su argumentario. Pero, parece ser que nuestro Tribunal Supremo se está acostumbrado a que, en cada resolución de casación, nos deje alguna “perla” atractiva con la que seguir puliendo el diamante de la custodia compartida. En este caso, lo encontramos en el Fundamento Jurídico Segundo:

“La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: “la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

Es decir – STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la
expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”.

“Interés del menor”. He aquí la novedad. Tal vez no lo sea, pero nos dice el Tribunal Supremo que ni el Código Civil ni la LOPJM definen tal concepto, sino que lo hace la jurisprudencia. Y, además, contiene una suerte de recomendación didáctica hacia los progenitores de “mayor compromiso y colaboración” y a que las posibles desavenencias que pudieran darse se resuelvan en un marco de “normalidad familiar”. Como decíamos, nos ha acostumbrado nuestro Tribunal Supremo a que, en cada nueva resolución, siempre nos deje algo de interés, por pequeño que pueda parecer.

STS 762/2013, DE 17 DE DICIEMBRE

Esta sentencia sigue la línea de la anteriormente comentada en lo referente a las relaciones entre los progenitores y, como no, recoge el argumentario base de la STS 257/2013. Pero, además, recuerda algo que, tal vez, teníamos olvidado ante la abundante producción jurisprudencial en la materia: que el informe del Ministerio Fiscal no es vinculante y que, aun oponiéndose al establecimiento de la guarda conjunta, el juzgador tiene la oportunidad de fijarla.

Contiene el Fundamento Jurídico Tercero de esta resolución lo siguiente:

“Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso “favorable” del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor”.

A continuación, indica lo siguiente:

“Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación”.

El Tribunal Supremo, de forma claro, se hace eco de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que a finales del 2012 declaró inconstitucional el apartado 8º del artículo 92 del Código Civil sobre la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal para adoptar la custodia compartida. Al recaer exclusivamente la potestad jurisdiccional en nuestros juzgados y tribunales y, en materia de relaciones familiares, existir una doctrina pacifica como es la fijada por la STS 257/2013, sigue el Tribunal Supremo cerrando el círculo en la materia, situando a la guarda conjunta como el modelo preferente, salvo prueba en contrario. Parece evidente que la voluntad de nuestro Alto Tribunal es la de invertir la carga de la prueba, convirtiendo a la custodia monoparental en lo excepcional, lo que hace que, paulatinamente, superemos los viejos axiomas heredados de la primera Ley de Divorcio de 1981.